Sentenza n. 3221/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato l’ordinanza comunale che le imponeva, insieme agli attuali proprietari, la rimessione in pristino di due sottotetti abitabili realizzati in difformità dai permessi di costruire, con incremento volumetrico e violazione della distanza minima tra pareti finestrate prevista dall’art. 9 del d.m. n. 1444/1968. Con il primo motivo ha sostenuto che le opere fossero state sanate mediante una domanda di accertamento di conformità presentata nel 2006 e il successivo rilascio del certificato di agibilità. Ha dedotto, inoltre, che il mancato pagamento dell’oblazione non avrebbe impedito la formazione del titolo edilizio in sanatoria e che l’agibilità, rilasciata dopo sopralluogo comunale sulla base dei progetti, dimostrerebbe la legittimità delle opere. Ha invocato anche gli artt. 9-bis, comma 1-bis, e 34-ter, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001. Con il secondo motivo ha contestato la qualificazione delle opere come variazioni essenziali, sostenendo che si trattasse di variazioni parziali suscettibili di fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001. Ha inoltre dedotto che la diversa collocazione di muri interni costituisse tolleranza costruttiva ex art. 34-bis, che vi fosse contraddittorietà tra l’esclusione di modifiche di sagoma e l’accertamento della violazione delle distanze tra pareti finestrate e che l’art. 2-bis, comma 1-quater, consentisse il recupero dei sottotetti in deroga alle distanze. Il Comune ha resistito al ricorso.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure. Ha chiarito che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità equivale a rigetto tacito, che deve essere impugnato nei termini. Poiché la domanda del 2006 non era stata seguita da un provvedimento espresso di accoglimento e non era stata impugnata la formazione del rigetto tacito, le opere dovevano considerarsi non sanate; il mancato pagamento dell’oblazione è risultato irrilevante. Il certificato di agibilità non può sostituire il titolo edilizio in sanatoria, perché attesta l’idoneità dell’immobile all’uso e non la conformità urbanistico-edilizia; pertanto il suo rilascio non impedisce la repressione dell’abuso. È stata esclusa anche l’applicazione dell’art. 9-bis, comma 1-bis, poiché i titoli edilizi originari erano disponibili e proprio rispetto a essi erano state realizzate le difformità. L’art. 34-ter, comma 4, non è stato ritenuto applicabile perché presuppone una variazione parziale, mentre la realizzazione di sottotetti abitabili con significativo incremento volumetrico integra una variazione essenziale, sanzionabile con demolizione ai sensi dell’art. 32. Per la stessa ragione è stata esclusa la fiscalizzazione prevista dall’art. 34. Il TAR ha inoltre affermato che l’abuso deve essere valutato nel suo complesso e non mediante esame atomistico dei singoli interventi: finestre, spostamento dei muri e altre modifiche erano funzionalmente collegate alla creazione dei sottotetti abitabili e concorrevano alla variazione essenziale, sicché anche tali opere dovevano essere rimosse. La questione cautelare era stata precedentemente accolta soltanto in relazione al periculum, senza valutazione favorevole del merito. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Richiamato quale fondamento, insieme all’art. 32, della repressione dell’abuso edilizio mediante rimessione in pristino.

• art. 32 d.P.R. 380/2001

  La variazione essenziale, derivante anche dall’incremento volumetrico significativo dei sottotetti abitabili, giustifica l’irrogazione della sanzione demolitoria.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La fiscalizzazione dell’abuso è applicabile alle sole variazioni parziali e non alle variazioni essenziali.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Le modifiche ai muri interni non possono essere valutate isolatamente come tolleranze quando concorrono funzionalmente alla realizzazione di un abuso complessivamente qualificabile come variazione essenziale.

• art. 34-ter, comma 4, d.P.R. 380/2001

  L’equiparazione alle tolleranze costruttive degli interventi in parziale difformità assistiti da certificato di agibilità presuppone che l’abuso sia qualificabile come variazione parziale; non opera per sottotetti abusivi con significativo incremento volumetrico.

• art. 36, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Il mancato pagamento dell’oblazione non è decisivo ai fini della sanatoria quando manca comunque un atto espresso di accoglimento dell’istanza.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità determina un rigetto tacito, che l’interessato deve impugnare nei termini ordinari.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001

  Il certificato di agibilità può costituire principio di prova dello stato legittimo solo nei casi di incertezza e di indisponibilità dei titoli abilitativi, non quando i titoli esistono e le opere risultano difformi da essi.

• art. 2-bis, comma 1-quater, d.P.R. 380/2001

  La disposizione sul recupero dei sottotetti non è stata ritenuta idonea, nel caso concreto, a superare la contestata violazione delle distanze tra pareti finestrate.

• art. 9 d.m. 1444/1968

  La realizzazione di pareti finestrate in violazione della distanza minima di dieci metri concorre alla configurazione dell’abuso edilizio.

Massime di principio

• Il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001 ha valore di rigetto tacito, che il richiedente deve impugnare nei termini ordinari; in mancanza, l’istanza non determina la sanatoria dell’abuso.
• Il certificato di agibilità attesta l’idoneità dell’immobile all’utilizzazione e non sostituisce il titolo edilizio in sanatoria né certifica la conformità urbanistico-edilizia; il suo rilascio non impedisce la successiva repressione degli abusi.
• L’art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001 consente di utilizzare il certificato di agibilità come principio di prova dello stato legittimo soltanto nei casi di incertezza e indisponibilità dei titoli abilitativi, non quando i titoli siano disponibili e le opere risultino difformi da essi.
• La realizzazione di sottotetti abitabili con significativo incremento volumetrico integra una variazione essenziale, non una mera variazione parziale; ne consegue l’applicazione della sanzione demolitoria e l’inapplicabilità della fiscalizzazione prevista per le difformità parziali.
• La qualificazione dell’abuso edilizio deve avvenire mediante una valutazione complessiva e globale delle opere funzionalmente collegate, senza scomporre atomisticamente i singoli interventi per ricondurli separatamente a tolleranze o difformità minori.

Come è indicizzato