Corte di giustizia, Sentenza C-607/17

Libertà di stabilimento e perdite definitive di una controllata non residente

La pronuncia è resa in un rinvio pregiudiziale proposto dallo Högsta förvaltningsdomstolen svedese in una controversia tra Skatteverket e Memira Holding AB. La questione riguarda la possibilità, per una società madre svedese, di dedurre in Svezia le perdite fiscali di una controllata tedesca in vista di una fusione transfrontaliera per incorporazione.

Fatti e procedimento principale

Memira Holding AB deteneva in Germania una società controllata che operava nel settore della chirurgia oftalmica. Dopo perdite rilevanti e la cessazione dell’attività, la controllante progettava di incorporare la controllata mediante fusione transfrontaliera, con scioglimento senza liquidazione della società tedesca. Le perdite residue della controllata, pari a EUR 7,6 milioni, non sarebbero state deducibili secondo il diritto tedesco nell’ipotesi di fusione con un’altra impresa soggetta a imposizione in Germania.

La disciplina svedese prevedeva un regime speciale per le fusioni qualificate, applicabile solo quando la società conferente e quella beneficiaria fossero imponibili in Svezia per l’attività interessata. Inoltre esisteva uno sgravio di gruppo transfrontaliero per le perdite definitive di controllate estere, ma tale regime non si applicava alle fusioni. La Commissione tributaria svedese aveva ritenuto che la fattispecie integrasse una restrizione alla libertà di stabilimento, ma non aveva riconosciuto la definitività delle perdite.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza:

• se, nella valutazione della definitività delle perdite di una controllata estera, occorra considerare il fatto che lo Stato di residenza della controllata vieti il trasferimento delle perdite ad altro soggetto in caso di fusione, mentre lo Stato della controllante consenta trasferimenti analoghi tra residenti;
• se, nell’ipotesi di risposta affermativa, sia rilevante che nello Stato della controllata non esista alcun altro soggetto che avrebbe potuto dedurre tali perdite in una fusione, se la normativa lo avesse consentito.

Normativa e quadro giurisprudenziale richiamati

La Corte richiama:

• gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE sulla libertà di stabilimento;
• l’articolo 267 TFUE quale base del rinvio pregiudiziale;
• la giurisprudenza Marks & Spencer, in particolare il punto 55, che definisce le condizioni eccezionali in cui le perdite di una controllata non residente possono considerarsi definitive;
• la sentenza A (C‑123/11) e il riferimento alla sentenza odierna Holmen (C‑608/17) per il tema della possibile valorizzazione economica delle perdite tramite cessione.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda anzitutto che la limitazione della deducibilità delle perdite di una controllata estera rispetto a quelle di una controllata residente costituisce in linea di principio una restrizione alla libertà di stabilimento, ma può essere giustificata da esigenze di equilibrio della ripartizione del potere impositivo e di prevenzione della duplice utilizzazione delle perdite e dell’elusione fiscale.

Tuttavia, secondo Marks & Spencer, la deduzione è imposta in via eccezionale quando le perdite della controllata non residente siano realmente definitive, cioè quando:

• siano esaurite tutte le possibilità di utilizzo delle perdite nello Stato di residenza della controllata per l’esercizio in questione e per quelli precedenti, anche tramite trasferimento a terzi o imputazione a utili anteriori;
• le perdite non possano essere prese in considerazione nello Stato di residenza per gli esercizi futuri né dalla controllata né da terzi, anche in caso di cessione.

Applicando tali criteri, la Corte afferma che la sola circostanza che la normativa dello Stato della controllata non consenta il trasferimento delle perdite mediante fusione non è sufficiente a rendere le perdite definitive. È decisivo verificare se tali perdite possano ancora avere un valore economico e fiscale per un terzo, ad esempio attraverso la cessione della controllata a un prezzo che tenga conto del beneficio fiscale futuro connesso alla deducibilità delle perdite.

Di conseguenza, la possibilità o meno, nello Stato della controllata, di trasferire perdite in una fusione con altro soggetto non è determinante, salvo che la società madre dimostri che non esiste alcuna concreta possibilità di valorizzare le perdite tramite un terzo. Se tale prova è fornita, l’assenza nello Stato della controllata di un altro soggetto che avrebbe potuto dedurre le perdite in una fusione resta comunque irrilevante.

Decisione

La Corte risponde che:

• la preclusione, nello Stato della controllata, del trasferimento delle perdite in caso di fusione non è di per sé determinante per qualificare tali perdite come definitive;
• è invece necessario che la controllante dimostri l’impossibilità di farle prendere in considerazione fiscalmente da un terzo per gli esercizi futuri, in particolare mediante cessione;
• se tale prova è data, è irrilevante che nello Stato della controllata non vi fosse altro soggetto potenzialmente idoneo a dedurre le perdite in caso di fusione.

Principio affermato

La nozione di perdite definitive, ai fini dell’articolo 49 TFUE, non può essere ricostruita solo in base al divieto, nello Stato della controllata, di trasferire le perdite mediante fusione: occorre dimostrare che tali perdite non possano più essere utilizzate né dalla controllata né da terzi, neppure in via economica attraverso una cessione. Solo in tal caso la deduzione da parte della controllante può essere imposta come misura proporzionata.