Sentenza n. 3128/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società impugnava il diniego comunale relativo alla richiesta di applicazione dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, riferita a una tettoia realizzata senza titolo sul lastrico solare condominiale e successivamente chiusa con opere in PVC e infissi. La società sosteneva che la demolizione avrebbe pregiudicato un impianto fotovoltaico installato sulla tettoia in forza di una comunicazione di inizio lavori. In appello deduceva, inoltre, l’omessa pronuncia del TAR sui due ricorsi per motivi aggiunti, riguardanti un verbale di sopralluogo e il diniego di una CILA per l’installazione di vetrate panoramiche; contestava l’altezza del manufatto, la sua qualificazione come vano, l’inapplicabilità dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 e l’interpretazione della legge regionale pugliese n. 13/2008 in materia di sostenibilità ambientale. Deduceva altresì che la mancata considerazione dei motivi aggiunti avesse impedito di valutare sopravvenienze normative e profili relativi alla fase esecutiva dell’ordine di demolizione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inutilizzabile la memoria di replica dell’appellante, perché depositata oltre il termine perentorio di venti giorni liberi prima dell’udienza previsto dall’art. 73, comma 1, c.p.a. Nel merito ha respinto l’appello. Ha ritenuto corretta la qualificazione dell’opera come manufatto realizzato integralmente senza titolo abilitativo, in quanto sia la tettoia sia la successiva chiusura risultavano abusive e già oggetto di ordini di demolizione divenuti definitivi. L’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 riguarda esclusivamente opere realizzate in parziale difformità da un titolo edilizio e non manufatti integralmente privi di titolo. Inoltre, la fiscalizzazione costituisce una deroga alla demolizione e richiede la prova inequivoca che la demolizione pregiudichi la stabilità della parte legittimamente realizzata; non è sufficiente il pregiudizio alla funzionalità dell’opera, la maggiore spesa o la presenza di impianti costosi. L’impianto fotovoltaico, essendo un impianto accessorio e smontabile, non è parte dell’edificio né incide sulla sua stabilità; la sua eventuale legittimità non può sottrarre all’ordine demolitorio una costruzione abusiva. La legge regionale pugliese n. 13/2008 non deroga al Testo unico dell’edilizia e non impediva la rimozione della tettoia, essendo possibile ricollocare i pannelli sul lastrico solare. Quanto all’omessa pronuncia sui motivi aggiunti, il Consiglio ha ricordato che, per effetto sostitutivo dell’appello, la questione avrebbe dovuto essere esaminata dal giudice d’appello, ma ha dichiarato inammissibili le relative censure perché l’appellante non aveva espressamente riproposto le domande e i motivi non esaminati, come richiesto dall’art. 101, comma 2, c.p.a. Il mero richiamo agli atti di primo grado non è sufficiente. Sono stati inoltre dichiarati inammissibili perché estranei all’oggetto del diniego di fiscalizzazione, coperti dal giudicato sull’abusività della tettoia o nuovi in appello, i motivi relativi all’altezza del manufatto e alla sua qualificazione come vano. L’appello è stato quindi respinto con condanna dell’appellante alle spese del grado, liquidate in € 5.000, oltre accessori, in favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  venti giorni liberi prima dell’udienza

  Il termine per il deposito di memorie e repliche è perentorio; gli atti depositati tardivamente sono inutilizzabili nel processo.

• art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Quando la demolizione [...] non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità

  La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione si applica alle opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, quando la demolizione pregiudichi la parte eseguita in conformità; non si applica a manufatti integralmente privi di titolo.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  È richiamato per distinguere la totale assenza di titolo dalla parziale difformità e per la fase esecutiva dell’ordine di demolizione.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  riproponga espressamente [...] le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate

  Le domande e le eccezioni non esaminate dal giudice di primo grado devono essere riproposte espressamente nell’appello; in mancanza si intendono rinunciate. Il mero richiamo agli atti di primo grado non è sufficiente.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  La modifica normativa del 2022 sull’attività edilizia libera relativa alle vetrate panoramiche non incide sulla legittimità di un manufatto abusivo già realizzato e oggetto di precedente ordine di demolizione.

• art. 112 c.p.c.

  La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato per omessa decisione su domande non comporta, di per sé, annullamento con rinvio; opera l’effetto sostitutivo dell’appello, salvo l’onere di espressa riproposizione previsto dall’art. 101, comma 2, c.p.a.

• art. 13 l. 689/1981

  Richiamato quale base normativa del sopralluogo impugnato con motivi aggiunti; la decisione non ne esamina autonomamente la legittimità.

• l.r. Puglia n. 13/2008

  Le finalità di sostenibilità ambientale e risparmio energetico non comportano deroga alle disposizioni del Testo unico dell’edilizia né impediscono la demolizione di manufatti abusivi.

• d.lgs. 25 novembre 2024, n. 190

  Richiamato quale attuale disciplina degli impianti solari fotovoltaici realizzabili anche mediante attività libera o procedura abilitativa semplificata; tale regime non legittima le costruzioni abusive sottostanti.

Massime di principio

• La fiscalizzazione prevista dall’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001 è applicabile soltanto agli interventi realizzati in parziale difformità da un titolo edilizio e non ai manufatti integralmente realizzati in assenza di titolo abilitativo.
• Poiché la fiscalizzazione costituisce una deroga alla regola della demolizione, il privato deve dimostrare in modo inequivoco che la demolizione pregiudicherebbe la stabilità della parte dell’opera legittimamente realizzata; non sono sufficienti il pregiudizio alla funzionalità, la maggiore spesa o la presenza di impianti costosi.
• Un impianto fotovoltaico installato su una costruzione abusiva non costituisce parte dell’edificio legittimamente realizzata e, in quanto impianto accessorio e smontabile, non impedisce la demolizione della costruzione sottostante ai sensi dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001.
• Nel giudizio d’appello, le domande e le eccezioni non esaminate dal giudice di primo grado devono essere riproposte espressamente ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.; il mero richiamo al ricorso e agli atti del primo grado non devolve validamente la questione al giudice d’appello e comporta la rinuncia alle domande non riproposte.
• L’omessa pronuncia del giudice di primo grado su una domanda non rientra, di regola, tra le ipotesi di annullamento con rinvio: il giudice d’appello deve decidere la causa nel merito, purché la domanda sia stata ritualmente ed espressamente riproposta.
• Una normativa regionale diretta a promuovere il risparmio energetico non può essere interpretata come deroga alle disposizioni statali del Testo unico dell’edilizia in materia di repressione degli abusi e demolizione.

Come è indicizzato