Sentenza n. 225/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

L'ATI ha impugnato l'esclusione disposta da AREACOM e il verbale della Commissione giudicatrice, deducendo violazione e falsa applicazione del Capitolato Tecnico, travisamento della documentazione tecnica, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza e sproporzione della valutazione, nonché violazione del favor partecipationis e dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023 per mancata attivazione del soccorso istruttorio. In particolare, la ricorrente sosteneva che il prodotto offerto raggiungesse la portata di 200 kg nella modalità di cessione d'aria e che la Commissione avesse erroneamente considerato, ai fini dell'altezza, la tasca destinata alla schiuma anziché lo spessore effettivo della schiuma offerta. Deduceva inoltre che il manuale d'uso fosse un documento generale, da preferire alla scheda tecnica e al depliant, e che eventuali incongruenze avrebbero dovuto essere chiarite mediante soccorso istruttorio. La ricorrente contestava anche, seppure in termini non specifici, l'irragionevolezza dei requisiti tecnici, l'indivisibilità dei lotti e il limite di aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In via preliminare ha dichiarato inammissibili le censure dirette contro l'irragionevolezza o sproporzione dei requisiti tecnici minimi, poiché tali prescrizioni, ove ritenute impeditive della partecipazione o impossibili da soddisfare, avrebbero dovuto essere impugnate immediatamente con la lex specialis. Ha inoltre ritenuto inammissibili le contestazioni relative all'indivisibilità dei lotti e al limite di aggiudicazione, perché soltanto accennate nella parte in fatto e non articolate in specifici motivi, qualificandole come motivi intrusi. Nel merito, ha ritenuto legittima l'esclusione. Quanto alla portata, il Capitolato richiedeva una portata massima terapeutica di almeno 200 kg; dal manuale d'uso risultava invece una portata di 200 kg in modalità statica e di 180 kg in modalità terapeutica. La cessione d'aria è stata qualificata come tecnologia di gestione del microclima, non come modalità terapeutica, mentre la terapia consiste nel funzionamento a bassa pressione dinamica alternata. Quanto all'altezza, il Capitolato imponeva di considerare l'intero sistema e il manuale d'uso indicava una configurazione composta da un materasso di 20,3 cm e da una tasca di schiuma di circa 5 cm, superiore al limite di 24 cm. Il Collegio ha ritenuto prevalente il manuale d'uso, quale documento certificativo dei limiti operativi e di sicurezza del dispositivo medico, rispetto alla scheda tecnica predisposta dall'operatore. Infine, ha escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio, poiché le carenze riguardavano requisiti tecnici sostanziali e non irregolarità formali o dichiarative; un chiarimento avrebbe comportato una modifica dell'offerta tecnica, vietata per tutelare la par condicio. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in complessivi euro 6.000,00, da corrispondere in parti uguali ad AREACOM e alle due controinteressate.

Norme richiamate

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Disciplina richiamata quale base del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara.

• art. 35, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione al differimento dell'accesso al verbale della Commissione fino all'aggiudicazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può sanare carenze sostanziali dei requisiti tecnici dell'offerta né consentire modifiche dell'offerta tecnica; la richiesta di chiarimenti è ammissibile solo entro i limiti che non alterino la par condicio.

• art. 101, comma 1, lettera b), d.lgs. 36/2023

  Esclude la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per modificare sostanzialmente l'offerta tecnica.

• art. 3.1 del Capitolato Tecnico

  Prevede per la Fascia A i requisiti tecnici minimi, tra cui la portata massima terapeutica non inferiore a 200 kg, l'altezza complessiva non superiore a 24 cm e il funzionamento mediante alternanza o sequenziamento ciclico dell'aria.

• artt. 3, 40 e 101 c.p.a.

  Impongono la specificità e chiarezza dei motivi e del petitum; le censure inserite nella parte in fatto senza autonoma e specifica articolazione sono inammissibili come motivi intrusi.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati nelle domande subordinate relative all'eventuale inefficacia del contratto e al subentro, non esaminate per il rigetto dell'impugnazione.

• Regolamento (UE) 2017/745

  Le Instructions for Use costituiscono, secondo il Collegio, la fonte primaria per individuare i limiti operativi e di sicurezza del dispositivo medico; una scheda tecnica dell'operatore non può modificarli o ampliarli.

• art. 1226 c.c.

  Richiamato nella domanda risarcitoria subordinata, non esaminata per il rigetto della domanda di annullamento.

• Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 26 aprile 2018, n. 4

  Le clausole della lex specialis che impediscono la formulazione di un'offerta competitiva o impongono requisiti tecnici impossibili da soddisfare devono essere impugnate immediatamente, a pena di decadenza.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis che impongono requisiti tecnici impossibili o significativamente impeditivi della partecipazione devono essere impugnate immediatamente; non possono essere contestate per la prima volta dopo l'esclusione dell'operatore che non le abbia tempestivamente impugnate.
• Quando la lex specialis richiede un requisito tecnico minimo riferito alla modalità terapeutica di un dispositivo medico, la conformità deve essere verificata nella modalità effettiva di erogazione della terapia e non in una modalità statica o meramente accessoria, salvo diversa previsione degli atti di gara.
• In presenza di dati tecnici divergenti, il manuale d'uso del dispositivo medico può prevalere sulla scheda tecnica predisposta dall'operatore economico quando costituisce il documento certificativo dei limiti operativi e di sicurezza del prodotto; l'offerta non può estendere tali limiti mediante documentazione commerciale o dichiarazioni dell'offerente.
• Il requisito relativo all'altezza dell'intero sistema deve essere verificato considerando tutti i componenti forniti e funzionalmente utilizzati, non soltanto il singolo elemento cui l'operatore riferisca il dato dimensionale.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare la carenza oggettiva di un requisito tecnico minimo dell'offerta o per modificare sostanzialmente il bene offerto; una simile attività violerebbe la par condicio tra i concorrenti.
• I motivi di ricorso devono essere esposti in modo chiaro e specifico; le censure soltanto accennate nella parte dedicata ai fatti o nelle considerazioni preliminari, senza autonoma articolazione giuridica, sono inammissibili come motivi intrusi.

Come è indicizzato