Sentenza n. 2602/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente principale, seconda classificata nella gara per il lotto 1, del valore a base di gara di € 21.251.638,42 e della durata di cinque anni, ha contestato l’aggiudicazione al RTI Abbott–P.L.S. Facility Management. Dopo la correzione in autotutela di un errore materiale nel subcriterio 3.2, che aveva ridotto il punteggio di Abbott da 81,221 a 80,221, la ricorrente ha dedotto: 1) violazione della par condicio e della lex specialis, travisamento e difetto di istruttoria, perché la Commissione avrebbe introdotto dopo la presentazione delle offerte una regola che escludeva i materiali di consumo dal computo dei rifiuti solidi ai fini del criterio 3.3, attribuendo ad Abbott tre punti e alla ricorrente 1,5; 2) violazione dell’art. 183 d.lgs. 152/2006, poiché i consumabili destinati allo smaltimento sarebbero rifiuti; 3) illogicità, contraddittorietà e disparità di trattamento nella valutazione del criterio 3.3, perché la regola sui consumabili avrebbe dovuto essere applicata anche alla propria offerta; 4) violazione della legge di gara e della par condicio nell’applicazione del criterio tabellare 3.15 sui servizi auspicati, sostenendo che l’offerta di due dei tre servizi avrebbe dovuto ottenere un punteggio proporzionale o comunque non essere valutata zero. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale per quattro profili: mancata offerta di analizzatori sufficienti a coprire anche le sedi in cui la stazione appaltante poteva disporre l’esecuzione del test DHEA-S; mancata intercambiabilità dei reagenti fra le piattaforme offerte; asserita carenza della tecnologia RFID sul rack di trasporto ai fini della tracciabilità; errato computo delle posizioni a bordo per i reagenti di immunometria e dei relativi punteggi.

La decisione

Il Collegio ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale nella parte escludente, rilevando che l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non rendeva improcedibile quello principale, mentre il rigetto del principale avrebbe fatto venir meno l’interesse dell’aggiudicataria al ricorso incidentale. Ha accolto il primo motivo incidentale, ritenendolo assorbente. Il capitolato individuava cinque presidi presso cui dovevano essere eseguiti i test TSH, FT4, FT3, Ab anti-TPO e Ab anti-Tg e rimetteva alla stazione appaltante la scelta delle sedi per il test DHEA-S; la ricorrente aveva offerto soltanto cinque analizzatori Access2 Enhanced, sufficienti a coprire i cinque presidi obbligatori ma non anche gli altri tre presidi nei quali l’Amministrazione avrebbe potuto collocare l’esecuzione del DHEA-S. Il test non era compreso tra quelli espressamente qualificati come non obbligatori. Il rinvio della scelta della sede alla fase esecutiva non consentiva di integrare allora l’offerta: la disponibilità degli strumenti doveva essere garantita già in gara, perché l’aggiunta successiva avrebbe comportato una modifica unilaterale dell’offerta e una violazione della parità di trattamento, oltre a pregiudicare continuità e organizzazione del servizio. La carenza costituiva un’offerta parziale e riguardava un elemento essenziale, potenzialmente impeditivo della piena esecuzione del servizio; non era quindi sanabile mediante soccorso istruttorio o richiesta di chiarimenti, che avrebbe integrato postumamente l’offerta tecnica ed economica. Gli altri motivi del ricorso incidentale sono rimasti assorbiti. In conseguenza dell’accoglimento della censura escludente incidentale, il ricorso principale, diretto soltanto alla rimodulazione dei punteggi, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; il TAR non ha quindi deciso nel merito le quattro censure principali né gli ulteriori motivi incidentali. Spese compensate per la complessità della questione.

Norme richiamate

• artt. 70 e 71 d.lgs. 36/2023

  la società ricorrente Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l. (d’ora in poi Ortho), in qualità di partecipante e seconda classificata nella procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina per l’affidamento in service della fornitura di sistemi diagnostici e relative apparecchiature

  Il testo menziona gli articoli nella ricostruzione della procedura di gara, ma non ne offre un’interpretazione applicata; la decisione non si fonda su di essi.

• art. 108, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  la società ricorrente Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l. (d’ora in poi Ortho), in qualità di partecipante e seconda classificata nella procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina per l’affidamento in service della fornitura di sistemi diagnostici e relative apparecchiature

  Il testo richiama la disciplina del criterio di aggiudicazione solo nella ricostruzione dei fatti; non ne ricava una regola decisoria.

• art. 183 d.lgs. 152/2006

  Sostiene parte ricorrente che la valutazione contestata sarebbe violativa della norma calendata, poiché il materiale consumabile, una volta utilizzato e destinato allo smaltimento, integrerebbe necessariamente la nozione di rifiuto.

  La disposizione è invocata dalla ricorrente per contestare l’esclusione dei materiali di consumo dal computo dei rifiuti solidi; il TAR non decide tale questione, perché dichiara improcedibile il ricorso principale.

• art. 124 c.p.a.

  e per l’effetto, per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Amministrazione resistente e il costituendo RTI Abbott S.r.l. e P.L.S. Facility Management S.r.l., e per la richiesta di subentro ai sensi dell’art. 124 c.p.a. di ORTHOCLINICAL DIAGNOSTICS ITALY nella posizione contrattuale dell’aggiudicatario

  L’articolo è richiamato per la domanda di subentro proposta dalla ricorrente, ma tale domanda non è esaminata nel merito a seguito dell’improcedibilità del ricorso principale.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Né è attivabile l’attivazione del soccorso istruttorio o della richiesta di chiarimenti di cui all’art. 101, comma 3, del Codice, posto che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in aperta violazione della par condicio tra i concorrenti.

  Il soccorso istruttorio e i chiarimenti non possono essere utilizzati per colmare la mancanza di un elemento che costituisce l’essenza dell’offerta tecnica o economica, perché ciò integrerebbe postumamente l’offerta e violerebbe la parità di trattamento.

• art. 107, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  l’art. 107, co. 1, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”.

  La conformità dell’offerta alle previsioni del bando e ai documenti di gara è oggetto della verifica in sede di aggiudicazione; la carenza di un elemento essenziale dell’offerta consente l’esclusione.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.

  Sono richiamati in epigrafe, senza un passaggio interpretativo o un’applicazione specifica nella motivazione.

Massime di principio

• Quando la disciplina di gara affida alla stazione appaltante la scelta, in fase esecutiva, delle sedi in cui svolgere una prestazione, l’offerta deve comunque garantire le dotazioni necessarie a eseguirla in tutte le sedi contemplate dalla lex specialis, se la prestazione è obbligatoria e la sua localizzazione soltanto eventuale.
• Il rinvio alla fase esecutiva della scelta delle modalità o della sede di una prestazione non autorizza a completare l’offerta dopo la scadenza del termine di presentazione: una disponibilità strumentale non prevista nell’offerta non può essere introdotta successivamente senza alterare la par condicio.
• La mancanza di una dotazione necessaria a coprire l’intero servizio richiesto può integrare un’offerta parziale e una carenza essenziale, suscettibile di esclusione anche quando non sia formulata come requisito minimo autonomo, se impedisce potenzialmente la piena attuazione del servizio e la lex specialis prevede l’esclusione delle offerte parziali.
• Il soccorso istruttorio e la richiesta di chiarimenti non possono colmare una lacuna che riguarda l’essenza dell’offerta tecnica o economica, perché l’integrazione successiva altererebbe il contenuto competitivo dell’offerta e violerebbe la parità di trattamento.
• Nel contenzioso su una gara, se il ricorso principale mira soltanto alla rimodulazione dei punteggi e il ricorso incidentale contiene una censura escludente, l’esame di quest’ultima può condurre all’improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse; l’accoglimento del ricorso incidentale escludente, per contro, non comporta di per sé l’improcedibilità del principale.

Come è indicizzato