Sentenza n. 5530/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una concessione per la gestione esternalizzata di una farmacia comunale, stipulata nel 2006 e destinata a scadere il 31 ottobre 2021. La concessionaria, a fronte del progressivo squilibrio economico del rapporto e dell’accumulo di debiti per canoni non corrisposti, aveva avviato con il Comune trattative per la riduzione e la rinegoziazione dei canoni. L’appellante sosteneva che la nota del Sindaco del 10 luglio 2019, contenente l’ipotesi di rimodulazione dei canoni e di rinnovo quindicennale, accettata con comunicazione del 25 ottobre 2019, avesse perfezionato un vincolo contrattuale di rinnovo. Deduceva inoltre l’applicabilità dell’art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020, c.d. proroga emergenziale, assumendo che il rapporto fosse stato prorogato almeno sino al 30 giugno 2022. Da tali premesse contestava la nota di mancato rinnovo, la gara per l’alienazione della farmacia, il diniego di prosecuzione temporanea, l’ordinanza di sgombero e gli atti di cessione e subentro del nuovo gestore. In appello lamentava l’erroneità della sentenza di primo grado quanto alla mancata ricostruzione del rinnovo, alla non applicazione della proroga Covid, alle declaratorie di inammissibilità per difetto di legittimazione e interesse, al difetto di giurisdizione sulle questioni economiche e al rigetto delle censure contro gli atti di rilascio e sgombero. Deduceva altresì violazione dei principi di autonomia negoziale, correttezza, buona fede, proporzionalità e tutela dell’affidamento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello, confermando la decisione di primo grado, sia pure integrandone la motivazione. Ha escluso anzitutto che la nota del 10 luglio 2019 costituisse una proposta contrattuale definitiva: essa si inseriva in una trattativa complessa, aveva carattere interlocutorio ed era subordinata agli ulteriori passaggi decisionali necessari per impegnare validamente il Comune. Il successivo comportamento delle parti — ulteriori richieste, verifiche, proposte e persistente divergenza sulle condizioni economiche — confermava che l’accordo non si era perfezionato. In ogni caso, la proposta proveniva dal Sindaco, privo della competenza a determinare e concludere il contratto, spettando le decisioni di indirizzo al Consiglio, gli atti di esecuzione alla Giunta e gli atti gestionali e negoziali agli organi competenti secondo il riparto previsto dalla legge. L’appellante non aveva inoltre censurato specificamente tale autonoma ratio decidendi, con conseguente incompletezza dei motivi d’appello ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a. Il Collegio ha escluso anche un affidamento giuridicamente tutelabile, poiché un atto proveniente da un organo privo del potere di impegnare l’amministrazione non può costituire fonte di obbligazioni per l’ente. Quanto all’art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020, il Consiglio di Stato ha distinto la temporanea conservazione dell’efficacia del titolo in scadenza dalla diversa scelta dell’amministrazione relativa all’organizzazione futura del servizio. La proroga emergenziale non trasformava il rapporto a termine in un rapporto rinnovato, non imponeva la prosecuzione dell’affidamento e non impediva al Comune di decidere il mancato rinnovo, organizzare il subentro e adottare una diversa modalità gestionale. Esclusa la permanenza del rapporto, la concessionaria, ormai soggetto uscente, non aveva legittimazione a contestare la gara alla quale non aveva partecipato, né interesse rispetto agli atti fondati sulla cessazione del rapporto. Gli atti di rilascio e sgombero erano conseguenza della scadenza del titolo e funzionali al subentro del nuovo gestore; le questioni concernenti la corretta continuità del servizio spettavano alle competenti autorità pubbliche. È stata inoltre ritenuta legittima, nell’ambito della discrezionalità amministrativa, la scelta del Comune di alienare la farmacia e modificare il modello gestionale, considerati il prolungato squilibrio economico e i reiterati inadempimenti del gestore. È stata confermata la separazione tra le questioni pubblicistiche sugli atti autoritativi e le controversie meramente patrimoniali relative ai canoni e ai rapporti di dare-avere, devolute al giudice ordinario. Le spese del grado sono state integralmente compensate per la peculiarità e complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020

  La proroga emergenziale opera, eventualmente, sul piano della durata e della temporanea efficacia dei titoli in scadenza, ma non impedisce all’amministrazione di decidere il mancato rinnovo, modificare il modello gestionale e organizzare il subentro alla scadenza naturale.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  I motivi d’appello devono confrontarsi specificamente con tutte le autonome rationes decidendi della sentenza impugnata; la mancata critica di una ragione autonoma e dirimente rende il motivo inidoneo a ottenere la riforma.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La norma è richiamata in relazione alla riproposizione in appello delle domande e delle eccezioni non esaminate in primo grado.

• art. 8 c.p.a.

  Il vaglio incidentale di questioni relative al rapporto contrattuale può essere svolto dal giudice amministrativo quando costituisce presupposto della decisione sugli atti autoritativi, senza attrarre nella giurisdizione amministrativa le controversie patrimoniali devolute al giudice ordinario.

• d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.)

  Il riparto legale delle competenze tra Consiglio, Giunta e organi gestionali impedisce al Sindaco, in assenza della competenza prevista dalla legge, di impegnare validamente il Comune mediante la conclusione o la determinazione definitiva di un rapporto contrattuale.

• art. 161, comma 6, r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  La disposizione è richiamata per l’ammissione della concessionaria alla procedura di concordato preventivo con riserva; non costituisce la ratio della decisione d’appello.

Massime di principio

• Una comunicazione dell’amministrazione inserita in trattative ancora aperte, priva di determinazione definitiva e subordinata agli ulteriori passaggi decisionali previsti dalla legge, non perfeziona un accordo contrattuale per il solo fatto di essere seguita dall’accettazione del privato.
• Nel settore pubblico, la conclusione di un contratto o il rinnovo di una concessione richiede che la volontà negoziale provenga dall’organo competente secondo il riparto legale delle attribuzioni; l’atto proveniente da un organo incompetente non può impegnare l’amministrazione né fondare un affidamento giuridicamente tutelabile.
• La proroga emergenziale dei titoli concessori può conservare temporaneamente l’efficacia del rapporto in scadenza, ma non equivale a rinnovo e non comprime il potere dell’amministrazione di decidere il futuro assetto del servizio, negare il rinnovo e predisporre il subentro di un nuovo gestore alla scadenza naturale.
• Il concessionario uscente che non dimostri la perdurante titolarità del rapporto non è legittimato a impugnare la procedura di gara o di alienazione alla quale non abbia partecipato, né gli atti organizzativi adottati dall’amministrazione per il successivo affidamento del servizio.
• La scelta dell’amministrazione di modificare il modello di gestione di un servizio pubblico appartiene alla discrezionalità amministrativa e può essere sindacata solo nei limiti dell’arbitrarietà, irragionevolezza o manifesta illogicità; il prolungato squilibrio economico e gli inadempimenti del gestore possono costituire ragioni idonee a giustificare il mutamento gestionale.
• Le controversie relative agli atti autoritativi di cessazione o riorganizzazione di una concessione appartengono alla giurisdizione amministrativa, mentre le questioni concernenti la quantificazione dei canoni, i debiti e i rapporti di dare-avere nella fase esecutiva del rapporto, in quanto relative a posizioni paritetiche, spettano al giudice ordinario.

Come è indicizzato