Corte di giustizia, Sentenza C-176/19

Impugnazione Servier/Commissione sul mercato del Perindopril

La pronuncia riguarda un’impugnazione della Commissione contro la sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2018 nella causa T-691/14, relativa alla decisione C(2014) 4955 final sul caso AT.39612 – Perindopril (Servier). La controversia concerne, da un lato, gli accordi conclusi tra Servier e Krka in materia di transazione di brevetti, licenza e cessione di tecnologia e, dall’altro, la definizione del mercato rilevante ai fini dell’articolo 102 TFUE.

Contesto fattuale e decisione della Commissione

Servier aveva sviluppato il Perindopril, medicinale originator protetto da una serie di brevetti, mentre Krka, produttore di generici, stava preparando e avviando l’ingresso di una versione generica del medicinale in vari Stati membri. Tra il 2003 e il 2009 sorsero numerose controversie brevettuali, anche dinanzi all’UEB e a giudici nazionali, culminate nella conclusione degli accordi Krka del 27 ottobre 2006 e del 5 gennaio 2007.

La Commissione, nella decisione controversa, ha ritenuto che:

• gli accordi Krka costituissero una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE, inserita in una strategia di ripartizione dei mercati;
• gli stessi avessero anche prodotto effetti anticoncorrenziali;
• Servier avesse inoltre abusato di una posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, in particolare tramite una strategia di esclusione basata su brevetti e acquisizioni di tecnologia.

Le statuizioni del Tribunale annullate dalla Corte

Il Tribunale aveva annullato l’articolo 4 della decisione nella parte relativa agli accordi Krka e l’articolo 6 relativo all’articolo 102 TFUE, ritenendo che la Commissione non avesse dimostrato né una restrizione per oggetto né una restrizione per effetto, e che la definizione del mercato del Perindopril fosse viziata da errori tali da travolgere anche la constatazione di posizione dominante.

Questioni esaminate dalla Corte

La Corte affronta in particolare:

• la nozione di concorrenza potenziale tra Servier e Krka;
• la corretta qualificazione, ai fini dell’articolo 101 TFUE, di un accordo transattivo associato a una licenza di brevetto;
• la rilevanza del carattere "chiuso" o meno della ripartizione dei mercati;
• il ruolo delle intenzioni delle parti e degli eventuali effetti favorevoli alla concorrenza della licenza;
• la metodologia da applicare per l’analisi degli effetti restrittivi della concorrenza;
• la definizione del mercato rilevante del Perindopril e del mercato della tecnologia relativa al principio attivo ai fini dell’articolo 102 TFUE.

Ragionamento della Corte sull’articolo 101 TFUE: concorrenza potenziale

La Corte ricorda che, in materia di accordi orizzontali, occorre verificare in primo luogo se le imprese siano almeno concorrenti potenziali. Ciò richiede che, alla data dell’accordo, vi fossero possibilità reali e concrete per il generico di entrare nel mercato entro un termine idoneo a esercitare pressione concorrenziale, senza ostacoli insormontabili.

Nel caso di specie, la Corte censura il Tribunale perché ha concentrato l’analisi quasi esclusivamente sulla percezione delle parti circa la validità del brevetto 947, trascurando altri elementi pertinenti della decisione della Commissione. In particolare:

• il Tribunale ha snaturato la decisione della High Court del 3 ottobre 2006, attribuendole un contenuto diverso da quello reale;
• ha snaturato e valutato in modo incompleto la decisione dell’UEB del 27 luglio 2006;
• ha omesso di esaminare tutti gli indizi utilizzati dalla Commissione per provare che Krka non aveva rinunciato a competere.

La Corte conclude che Krka era ancora concorrente potenziale di Servier al momento degli accordi, e che il Tribunale ha applicato criteri giuridici errati e violato anche l’obbligo di motivazione.

Ragionamento della Corte sull’articolo 101 TFUE: restrizione per oggetto

La Corte afferma che il Tribunale ha errato nel costruire criteri troppo formalistici, fondati sulla forma degli accordi e sulla loro apparente legittimità, invece di valutare il loro contenuto concreto, gli obiettivi perseguiti e il contesto economico e giuridico.

In particolare, la Corte chiarisce che:

• un accordo di ripartizione dei mercati è, per sua natura, una restrizione della concorrenza per oggetto;
• l’articolo 101, paragrafo 1, lettera c), TFUE non richiede che la ripartizione sia "chiusa";
• non rileva che la licenza sia stata formalmente conclusa a condizioni di mercato, se in realtà essa funge da incentivo economico per ottenere l’impegno del generico a non entrare in altri mercati;
• non è necessario dimostrare l’intenzione soggettiva delle imprese di restringere la concorrenza.

La Corte considera dunque erronei i criteri del Tribunale secondo cui la Commissione avrebbe dovuto provare che la licenza non fosse alle normali condizioni di mercato o che il trasferimento di valore fosse un vero e proprio "reverse payment" in senso tecnico. Nel caso Krka, ciò che conta è il quid pro quo economico complessivo: accesso sicuro ai mercati principali di Krka in cambio della rinuncia di Krka a entrare nei mercati principali di Servier.

Effetti favorevoli alla concorrenza e intenzioni delle parti

La Corte respinge l’idea che eventuali effetti pro-concorrenziali della licenza nei mercati principali di Krka possano giustificare o neutralizzare la restrizione nei mercati dell’originator. Tali effetti, anche se esistenti, riguardano mercati che non rientrano nell’ambito geografico dell’infrazione e quindi non sono pertinenti per escludere la restrizione.

Quanto alle intenzioni delle parti, la Corte ribadisce che l’assenza di un’intenzione anticoncorrenziale non esclude l’infrazione se il comportamento è oggettivamente idoneo a restringere la concorrenza. Le intenzioni possono al più costituire un elemento accessorio di interpretazione del contesto.

Ragionamento della Corte sull’articolo 101 TFUE: restrizione per effetto

Sul settimo motivo, la Corte censura il Tribunale anche per avere costruito un metodo controfattuale errato. Il Tribunale non poteva pretendere che la Commissione utilizzasse eventi successivi alla conclusione dell’accordo come base dello scenario controfattuale, poiché tale scenario deve essere realistico ma non fondato su fatti che non esistevano al momento dell’accordo.

La Corte precisa che:

• gli effetti reali di un accordo possono essere osservati anche ex post;
• ma, nel caso di un accordo che elimina o ritarda l’ingresso di un concorrente potenziale, l’analisi controfattuale serve a verificare se quel concorrente avesse una possibilità reale e concreta di entrare nel mercato;
• non occorre dimostrare con certezza che il generico sarebbe effettivamente entrato o che avrebbe vinto il contenzioso brevettuale più rapidamente o completamente.

Pertanto, il Tribunale ha errato nel richiedere una dimostrazione eccessiva degli effetti e nel disattendere la logica stessa della concorrenza potenziale.

Articolo 102 TFUE: mercato rilevante e posizione dominante

Per quanto riguarda l’abuso di posizione dominante, la Corte accoglie l’ottavo e l’undicesimo motivo della Commissione.

Sul mercato del Perindopril, la Corte censura il Tribunale per avere dato un peso errato al fattore prezzo e per avere costruito una contrapposizione artificiosa tra concorrenza "tariffaria" e concorrenza "qualitativa". Ai fini della definizione del mercato, il prezzo, la qualità percepita, la promozione e le condizioni della domanda vanno considerati insieme nella valutazione della sostituibilità economica.

La Corte rileva che il Tribunale ha contraddetto i principi da esso stesso enunciati, minimizzando la rilevanza dell’elasticità della domanda rispetto al prezzo e ignorando che la sostituibilità economica si misura in base al trasferimento di vendite indotto dalle variazioni dei prezzi relativi. Da ciò consegue l’illegittimità della definizione del mercato del Perindopril adottata dal Tribunale.

Poiché la valutazione sulla posizione dominante nel mercato della tecnologia relativa al principio attivo del Perindopril dipendeva dalla precedente definizione del mercato del prodotto, anche tale parte della sentenza viene annullata.

Dispositivo e rinvio

La Corte annulla i punti da 1 a 3 del dispositivo della sentenza del Tribunale e rinvia la causa dinanzi a quest’ultimo affinché si pronunci sui motivi residui del ricorso di primo grado che non sono stati definiti in via definitiva.

In particolare, il Tribunale dovrà statuire su:

• la seconda parte del nono motivo di primo grado, relativa all’accordo di cessione e di licenza Krka;
• i motivi dal quattordicesimo al diciassettesimo, relativi all’articolo 102 TFUE;
• i motivi subordinati concernenti il calcolo dell’ammenda per l’infrazione all’articolo 102 TFUE.

La Corte, invece, decide definitivamente che la qualificazione degli accordi transattivo e di licenza Krka come restrizione della concorrenza per oggetto e per effetto è corretta, e che la critica della Servier alla concorrenza potenziale non può essere accolta.