Cassazione Civile, Sentenza n. 25021/2019 del 07/10/2019

Esito

La controversia

La curatela del fallimento di un coerede convenne davanti al Tribunale di Palermo gli altri due coeredi, chiedendo lo scioglimento della comunione ereditaria su un fabbricato ad uso abitativo di quattro elevazioni, proveniente dalla successione legittima del genitore comune, e l’attribuzione alla curatela della quota del fallito, pari a 2/9; in subordine, domandò la vendita del fabbricato e la ripartizione del ricavato, oltre a un’indennità per l’occupazione dell’immobile. Il fabbricato era stato originariamente costruito prima del 1940 al solo piano terra, ma era stato sopraelevato abusivamente tra il 1970 e il 1976, senza concessione edilizia. Il Tribunale rigettò le domande e la Corte d’appello di Palermo, con sentenza n. 868/2013, depositata il 23 maggio 2013, confermò la decisione: ritenne che la divisione fosse un atto tra vivi soggetto alla nullità prevista dalla disciplina urbanistica e che l’eccezione relativa agli atti delle procedure esecutive non si estendesse alle divisioni; respinse inoltre la domanda d’indennità perché non era provata l’esclusiva disponibilità del bene da parte dei convenuti. La curatela ricorse per cassazione con due motivi. Con il primo dedusse violazione della L. n. 47/1985, art. 40, comma 2, sostenendo, da un lato, che tale disposizione, applicabile agli abusi anteriori alla legge, non menzionava espressamente gli atti di scioglimento della comunione e, dall’altro, che la divisione ereditaria non sarebbe un atto inter vivos assoggettato alla relativa nullità. Con il secondo motivo denunciò violazione del D.P.R. n. 380/2001, art. 46, comma 5, e della L. n. 47/1985, art. 40, commi 5 e 6, sostenendo che la divisione richiesta dalla curatela nell’ambito della procedura concorsuale rientrasse tra gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari e fosse quindi esente dalla nullità urbanistica.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il primo motivo: la L. n. 47/1985, art. 40, comma 2, comprende gli atti di scioglimento delle comunioni aventi ad oggetto edifici abusivi; la divisione ereditaria contrattuale è un negozio inter vivos, con effetti costitutivo-traslativi, e non è assimilabile a un atto mortis causa. Hanno inoltre chiarito che la divisione giudiziale ordinaria o ereditaria è subordinata alla documentazione urbanistica richiesta dalla legge e che, in presenza di fabbricati abusivi nell’asse, è possibile chiedere la divisione giudiziale parziale degli altri beni ereditari, con esclusione dei fabbricati abusivi. Hanno invece accolto il secondo motivo: la divisione endoconcorsuale necessaria a liquidare la quota del debitore è un atto funzionale alla procedura concorsuale ed è sottratta alla nullità prevista per gli atti di scioglimento della comunione relativi a edifici abusivi. La sentenza è stata quindi cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Palermo, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• L. n. 47/1985, art. 40, comma 2

  Alla stregua di quanto sopra, deve concludersi che la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, è applicabile anche agli atti di scioglimento della comunione.

  La disposizione si applica anche agli atti tra vivi di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici o parti di edifici realizzati prima dell’entrata in vigore della legge, quando manchino le menzioni urbanistiche o gli atti equipollenti richiesti.

• D.P.R. n. 380/2001, art. 46, comma 1

  Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, (già L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17) e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria.

  La divisione ereditaria negoziale è un atto inter vivos a efficacia costitutivo-traslativa e rientra nella nullità urbanistica prevista per gli atti relativi a edifici abusivi privi delle menzioni prescritte.

• D.P.R. n. 380/2001, art. 46, comma 5

  In forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva” o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2.

  L’esenzione dalla nullità urbanistica riguarda anche la divisione dell’edificio abusivo necessaria nell’ambito dell’espropriazione immobiliare o di una procedura concorsuale, non soltanto il successivo trasferimento forzato.

• L. n. 47/1985, art. 40, commi 5 e 6

  In forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva” o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2.

  Le divisioni e i trasferimenti che derivano da procedure esecutive immobiliari o concorsuali sono esclusi dalla nullità urbanistica; nell’ambito di tali procedure l’eccezione comprende la divisione necessaria per liquidare la quota del debitore.

• art. 600 c.p.c., comma 2

  La divisione è, dunque, la via ordinaria, indicata dalla legge, per attuare l’espropriazione dei beni indivisi; considerato, peraltro, che la possibilità di procedere alla vendita della quota indivisa (per sua natura scarsamente appetibile sul mercato) è normativamente relegata ad un ruolo “residuale” e di assoluta eccezione, essendo condizionata al verificarsi di una situazione di fatto di difficile realizzazione pratica (ossia al caso in cui la vendita della quota appaia, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, in grado di assicurare un prezzo almeno pari al valore della quota stessa, determinato ai sensi dell’art. 568 c.p.c.).

  Nell’espropriazione di beni indivisi, salvo che sia possibile la separazione in natura, la divisione costituisce la modalità ordinaria di liquidazione; la vendita della quota indivisa è residuale e subordinata alla previsione che consenta di ricavarne almeno il valore determinato secondo l’art. 568 c.p.c.

• art. 713 c.c.

  Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713 c.c., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti.

  La presenza nell’asse di edifici abusivi, non divisibili per effetto della disciplina urbanistica, non impedisce al coerede di ottenere la divisione giudiziale degli altri beni ereditari.

• art. 757 c.c.

  La vis retroactiva opera, tuttavia, solo sul piano dell’effetto distributivo proprio della divisione (il c.d. “apporzionamento”), ossia solo per quanto riguarda l’acquisto della titolarità dei beni assegnati; ma essa non cancella gli altri effetti della comunione e le situazioni attive e passive acquisite dal condividente o dai terzi durante lo stato di comunione.

  La retroattività della divisione riguarda l’effetto distributivo dell’attribuzione dei beni, ma non trasforma la divisione in un atto meramente dichiarativo né in un negozio mortis causa; la divisione mantiene natura costitutiva e traslativa.

• art. 784 c.p.c.

  Anche la divisione giudiziale, come quella contrattuale, esige la partecipazione al giudizio di tutti i compartecipi (l’art. 784 c.p.c. prevede espressamente che, nel giudizio divisorio, vi è litisconsorzio necessario tra tutti gli eredi o condomini: cfr. Cass., Sez. 2, n. 4891 del 26/04/1993; Cass., Sez. 1, n. 7954 del 13/08/1998).

  Nel giudizio di divisione devono partecipare tutti i condividenti, perché la pronuncia riguarda necessariamente la comunione nel suo complesso e i diritti di ciascun partecipante.

• art. 2932 c.c.

  Sul punto va ribadito come l’ordinamento giuridico non possa consentire che le parti, attraverso il ricorso al giudice, conseguano un effetto giuridico ad esse precluso per via negoziale, così aggirando il complesso sistema di sanzioni posto a tutela dell’ordinato assetto del territorio; nè il giudice potrebbe – contraddittoriamente – da un lato dichiarare la nullità delle divisioni negoziali poste in essere in violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 e L. n. 47 del 1985, art. 40 e, dall’altro, disporre la divisione giudiziale dei fabbricati abusivi.

  Il ricorso al giudice non può consentire di ottenere coattivamente un effetto reale che le parti non potrebbero validamente realizzare per via negoziale in assenza dei requisiti urbanistici.

• D.L. n. 35/2005, art. 2, comma 3-sexies

  Nella specie, dunque, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, la nuova disposizione deve ritenersi applicabile al presente giudizio di divisione, nel quale la vendita del cespite non è stata disposta; ciò, peraltro, in coerenza col principio “tempus regit actum”, che regola – in via generale – l’efficacia temporale delle norme processuali.

  Il nuovo testo dell’art. 600 c.p.c., comma 2, si applica alle procedure esecutive pendenti alla data indicata dalla disposizione transitoria, quando non sia stata ancora ordinata la vendita.

Massime di principio

• La nullità urbanistica prevista dalla L. n. 47/1985, art. 40, comma 2, e dal D.P.R. n. 380/2001, art. 46, comma 1, comprende gli atti inter vivos di scioglimento della comunione, sia ordinaria sia ereditaria, aventi ad oggetto edifici o loro parti privi delle menzioni urbanistiche prescritte.
• La divisione ereditaria negoziale è un contratto inter vivos, con funzione distributiva ed efficacia costitutivo-traslativa; la sua collocazione nella vicenda successoria e la retroattività prevista dall’art. 757 c.c. non la trasformano in un atto mortis causa o meramente dichiarativo.
• La divisione giudiziale di un fabbricato abusivo è subordinata alla regolarità urbanistica documentata secondo le norme applicabili; tale regolarità costituisce condizione dell’azione di divisione sotto il profilo della possibilità giuridica. La carenza della documentazione e il mancato esame di essa sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado.
• Se nell’asse ereditario vi sono fabbricati abusivi non divisibili, ciascun coerede può ottenere la divisione giudiziale degli altri beni ereditari, con esclusione dei fabbricati abusivi, anche senza il consenso degli altri condividenti.
• La divisione di un immobile abusivo necessaria per l’espropriazione di beni indivisi o per una procedura concorsuale è sottratta alla nullità urbanistica, perché funzionale alla liquidazione coattiva della quota del debitore e non espressione della sua volontà negoziale.
• Nell’espropriazione di beni indivisi, la divisione è la modalità ordinaria per liquidare la quota del debitore, mentre la vendita della quota indivisa ha carattere residuale e presuppone una prognosi di realizzo almeno pari al valore della quota.

Come è indicizzato