Corte di giustizia, Sentenza C-927/19

C‑927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras / Ecoservice Klaipėda

La pronuncia, resa in Grande Sezione, riguarda un rinvio pregiudiziale del Lietuvos Aukščiausiasis Teismas in una controversia relativa all’aggiudicazione di un appalto pubblico per servizi di raccolta e trasporto di rifiuti urbani. La Corte interpreta la direttiva 2014/24, la direttiva 89/665 e, in via di contesto, la direttiva 2016/943, affrontando temi di qualificazione dei criteri di selezione, riservatezza delle offerte e conseguenze delle false dichiarazioni in seno a un raggruppamento di operatori economici.

Fatti e procedimento principale

L’amministrazione aggiudicatrice aveva indetto una gara per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti del comune di Neringa. Il bando prevedeva, tra l’altro, un fatturato medio annuo minimo nel settore dei rifiuti urbani indifferenziati e prescrizioni tecniche sui veicoli, comprese la conformità alla norma Euro 5 e l’installazione di un trasmettitore GPS. L’appalto fu aggiudicato a un raggruppamento di imprese; l’impresa seconda classificata, Ecoservice, contestò la legittimità della valutazione dell’offerta aggiudicataria, chiedendo anche l’accesso agli atti, in particolare all’offerta del raggruppamento.

Nel corso del procedimento interno, parte delle informazioni dell’offerta fu qualificata come riservata e sottratta alla conoscenza della ricorrente. Il giudice del rinvio rilevò inoltre che alcuni membri del raggruppamento avevano indicato introiti ricollegati ad attività pregresse svolte in un RTI, facendo sorgere dubbi sulla correttezza dei criteri di capacità economica e sulle eventuali false dichiarazioni.

Questioni pregiudiziali e quadro normativo

Il giudice nazionale ha posto undici questioni, riguardanti in particolare:

• la qualificazione del fatturato minimo nel settore dell’appalto come criterio di capacità economica e finanziaria ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24;
• la possibilità di invocare i ricavi di un raggruppamento temporaneo di imprese e il rapporto con la sentenza Esaprojekt;
• la natura di talune prescrizioni tecniche del bando ai fini degli articoli 42, 58 e 70 della direttiva 2014/24;
• la tutela delle informazioni riservate e l’accesso agli atti alla luce della direttiva 89/665 e dell’articolo 21 della direttiva 2014/24;
• il possibile rilievo d’ufficio, da parte del giudice, del motivo di esclusione per false dichiarazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), della direttiva 2014/24;
• la compatibilità con il diritto dell’Unione di una sanzione automatica estesa a tutti i membri di un raggruppamento.

Tra le disposizioni centrali richiamate figurano gli articoli 18, 21, 42, 50, 55, 56, 57, 58, 60, 63 e 70 della direttiva 2014/24, gli articoli 1 e 2 della direttiva 89/665 e l’articolo 9 della direttiva 2016/943.

Prima questione: fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto

La Corte afferma che l’obbligo per gli operatori economici di dimostrare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24. La conclusione discende sia dal testo della disposizione, che menziona espressamente il fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto, sia dall’allegato XII, parte I, che include il fatturato settoriale tra i mezzi di prova della capacità economica e finanziaria.

Seconda questione: utilizzo dei ricavi di un RTI

La Corte distingue due ipotesi. Se l’amministrazione richiede solo un fatturato minimo globale, l’operatore può invocare gli introiti derivanti da un raggruppamento di cui ha fatto parte anche senza avere personalmente contribuito all’attività analoga. Se invece il bando pretende un fatturato minimo nel settore specifico dell’appalto, il fatturato invocabile deve essere collegato al contributo effettivo dell’operatore all’attività svolta dal raggruppamento in un precedente appalto analogo.

In quest’ultima ipotesi, il fatturato del raggruppamento non è automaticamente attribuibile al singolo membro: occorre verificare il suo contributo concreto, in coerenza con la sentenza Esaprojekt e con il principio che le capacità economiche e tecniche devono essere proprie dell’operatore che le invoca.

Terza questione: prescrizioni tecniche, criteri di selezione e condizioni di esecuzione

La Corte chiarisce che una prescrizione tecnica può, a seconda del suo contenuto e della sua funzione nel bando, rientrare simultaneamente in più categorie della direttiva 2014/24. In particolare, requisiti come Euro 5 e GPS possono essere qualificati:

• come criteri di selezione relativi alle capacità tecniche e professionali, se attengono alle risorse tecniche di cui l’offerente deve disporre;
• come specifiche tecniche, se definiscono le caratteristiche del servizio o dei mezzi impiegati;
• come condizioni di esecuzione dell’appalto, se devono essere rispettati nella fase esecutiva.

La Corte precisa tuttavia che la possibilità di rettifica o chiarimento delle offerte dipende dall’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 e dal rispetto della parità di trattamento, non dalla sola qualificazione del requisito. Un chiarimento non può equivalere alla presentazione di una nuova offerta né supplire alla mancanza di elementi che avrebbero dovuto essere presenti sin dall’inizio.

Questioni dalla quinta alla settima: impugnabilità del diniego di accesso alle informazioni riservate

La Corte interpreta la direttiva 89/665 nel senso che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di un concorrente costituisce una decisione impugnabile. Se lo Stato membro ha introdotto un ricorso amministrativo preliminare obbligatorio contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, può prevedere che anche questo tipo di diniego debba essere contestato prima in via amministrativa, purché siano rispettati i principi di equivalenza ed effettività.

La Corte rileva inoltre che la direttiva non impedisce un ricorso autonomo limitato al solo diniego di accesso, senza dover contestare simultaneamente tutte le altre decisioni della stazione appaltante.

Quarta, ottava e nona questione: riservatezza, motivazione e tutela giurisdizionale effettiva

La Corte esclude che la direttiva 2016/943 imponga, in questo contesto, la divulgazione delle informazioni riservate dell’offerta concorrente. La disciplina rilevante è quella della direttiva 2014/24, in particolare l’articolo 21, che vieta in linea di principio la divulgazione delle informazioni considerate riservate dagli operatori economici, e della direttiva 89/665, letta alla luce dell’articolo 47 della Carta.

L’amministrazione aggiudicatrice deve quindi:

• verificare la reale natura riservata delle informazioni, senza potersi basare sulla mera affermazione dell’operatore;
• motivare il diniego di accesso;
• effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle informazioni riservate;
• comunicare, ove possibile in forma neutra e sintetica, il contenuto essenziale delle informazioni necessarie a preservare l’effettività del ricorso.

La Corte sottolinea che il diritto a un ricorso efficace dell’offerente escluso non può essere svuotato di contenuto da una protezione eccessiva della riservatezza. Per questo l’amministrazione può, se necessario, richiedere la produzione di una versione non riservata dei documenti.

Quanto al giudice nazionale, esso deve compiere un autonomo bilanciamento tra tutela giurisdizionale effettiva e riservatezza, esaminando tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Deve poter disporre delle informazioni riservate per decidere con piena cognizione di causa, ma può poi escluderne la divulgazione alle parti se la riservatezza è effettivamente giustificata. Deve inoltre poter annullare il diniego illegittimo e, se il diritto interno lo consente, adottare esso stesso una nuova decisione o rinviare all’amministrazione.

Decima questione: motivi di esclusione e poteri del giudice

La Corte chiarisce che il giudice nazionale, investito di una controversia tra l’offerente escluso e l’amministrazione, può discostarsi dalla valutazione di quest’ultima circa la liceità del comportamento dell’operatore aggiudicatario, e trarne le conseguenze nella decisione. Tuttavia, il diritto dell’Unione non impone al giudice di sollevare d’ufficio il motivo di esclusione per false dichiarazioni: ciò dipende dal diritto processuale nazionale e dal principio di equivalenza.

Undicesima questione: false dichiarazioni e responsabilità personale nel raggruppamento

La Corte esclude che sia conforme alla direttiva 2014/24 una normativa nazionale che consenta di escludere da ogni futura procedura tutti i membri di un raggruppamento quando solo uno di essi abbia reso false dichiarazioni, senza che gli altri ne fossero a conoscenza. L’articolo 63, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, richiede una valutazione individualizzata e rispettosa del principio di proporzionalità.

Prima di esigere la sostituzione del soggetto responsabile, l’amministrazione deve consentire l’esame delle misure correttive eventualmente adottate. L’esclusione automatica e collettiva dei partner innocenti eccede quanto necessario per tutelare l’integrità della procedura di gara.

Dispositivo

La Corte risponde in senso favorevole alla qualificazione del fatturato settoriale come criterio di capacità economica; ammette l’utilizzo dei ricavi di un RTI solo nei limiti del contributo effettivo del singolo operatore quando il bando richieda un fatturato settoriale specifico; riconosce la possibile duplice o triplice qualificazione delle prescrizioni tecniche; ammette l’impugnabilità del diniego di accesso alle informazioni riservate; impone un rigoroso bilanciamento tra riservatezza e ricorso effettivo; consente al giudice di discostarsi dalla valutazione dell’amministrazione sui motivi di esclusione, ma non impone il rilievo d’ufficio; e vieta l’esclusione automatica di tutti i membri di un raggruppamento per le false dichiarazioni di uno solo, se gli altri ne sono ignari.