Sentenza n. 3396/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l'aggiudicazione all'impresa controinteressata di una gara, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio di portierato e servizi accessori. In primo grado e in appello sono stati dedotti, in sintesi: la violazione degli impegni assunti dall'aggiudicataria in relazione alla clausola sociale e al progetto di riassorbimento del personale, poiché l'offerta prevedeva una riduzione di circa il 19% del monte ore dei lavoratori da assorbire, mediante il ricorso al lavoro supplementare, incompatibile con il dichiarato mantenimento dell'inquadramento a tempo pieno; l'illegittimità della verifica di anomalia per difetto di istruttoria e motivazione, in presenza di sottostime del costo del personale, delle indennità, dei contributi, del TFR e di altre componenti; l'inammissibile modifica dell'offerta e la mancata giustificazione dei costi relativi alle ore aggiuntive offerte come miglioria; l'erronea considerazione, da parte del TAR, del monte ore indicato negli atti di gara come meramente orientativo e non vincolante per i concorrenti; la sottostima del costo degli apprendisti per la mancata considerazione delle ore di formazione obbligatoria e di ulteriori costi; il difetto assoluto di istruttoria sui costi diversi dalla manodopera, comprese spese generali, formazione, attrezzature, migliorie e utile d'impresa; nonché, in via subordinata, la necessità di rinnovare la verifica di anomalia. L'aggiudicataria ha proposto appello incidentale deducendo, tra l'altro, l'inammissibilità delle censure della seconda classificata, l'assenza di prova di resistenza, l'erronea interpretazione della clausola sociale e l'insostenibilità dell'offerta della stessa seconda classificata.

La decisione

L'appello principale è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le censure relative al difetto di istruttoria e motivazione della verifica di anomalia. L'aggiudicataria aveva dichiarato di riassorbire il personale alle stesse condizioni contrattuali, compreso il monte ore, ma aveva poi calcolato il costo del lavoro facendo ricorso al lavoro supplementare e riducendo il monte ore dei lavoratori a tempo pieno; tale impostazione determinava una rilevante sottostima del costo del personale, da verificare nuovamente. Il giudice ha inoltre escluso che la riserva indicata dall'aggiudicataria potesse essere automaticamente utilizzata per compensare le sottostime, poiché spettava alla stazione appaltante verificare, con adeguata istruttoria, la reale funzione e capienza di tale riserva. È stato ritenuto illegittimo anche il sindacato sostitutivo svolto dal TAR, che aveva autonomamente affermato la sostenibilità dell'offerta sulla base di un margine differenziale, senza che l'amministrazione avesse previamente esaminato i costi generali, i costi delle migliorie, la formazione, le attrezzature e l'utile d'impresa. Il monte ore annuo stimato dalla lex specialis, pur non costituendo una soglia minima garantita a favore dell'appaltatore, costituiva parametro vincolante per la formulazione e la verifica dell'offerta, a tutela della par condicio. L'aggiudicataria non aveva giustificato integralmente i costi delle 9.600 ore annue aggiuntive offerte come miglioria e risultavano non giustificate 6.038 ore nel biennio; anche tale profilo doveva essere riesaminato dalla stazione appaltante, verificando se i giustificativi avessero modificato sostanzialmente l'offerta. Sono stati ritenuti meritevoli di approfondimento anche i costi degli apprendisti, comprese le ore di formazione obbligatoria, e gli ulteriori costi diversi dalla manodopera. Non è stata disposta l'immediata esclusione dell'aggiudicataria, perché non era ancora accertato in modo definitivo che i giustificativi avessero modificato l'offerta o che questa fosse irrimediabilmente insostenibile; è stata invece disposta la riedizione della verifica di anomalia e delle verifiche previste dall'art. 110, comma 5, lettere a) e d), del d.lgs. n. 36/2023, fatto salvo il riesercizio del potere amministrativo. L'appello incidentale dell'aggiudicataria è stato respinto, in parte perché infondato e in parte perché inammissibile. In particolare, le contestazioni sull'offerta della seconda classificata sono state ritenute premature, non essendo stata ancora avviata nei suoi confronti la verifica di anomalia. Le amministrazioni resistenti sono state condannate solidalmente al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 9.000.

Norme richiamate

• artt. 2 e 110 d.lgs. 36/2023

  L'art. 110 disciplina la verifica di anomalia e impone alla stazione appaltante di acquisire spiegazioni sui costi proposti e di rinnovare l'accertamento quando emergano sottostime rilevanti o un difetto di istruttoria. L'art. 110, comma 5, rileva anche per la verifica del rispetto degli obblighi sociali e in materia di lavoro.

• art. 110, comma 2, d.lgs. 36/2023

  spiegazioni “sui costi proposti”

  Le giustificazioni dell'offerta devono riguardare tutti gli elementi di costo rilevanti della commessa, non soltanto la manodopera e gli oneri di sicurezza.

• art. 110, comma 4, d.lgs. 36/2023

  non sono ammesse giustificazioni

  I minimi salariali devono essere rispettati e le ore aggiuntive offerte come miglioria, se comportano costi di lavoro, devono essere integralmente considerate nella verifica di congruità.

• art. 110, comma 5, lettere a) e d), d.lgs. 36/2023

  La riedizione della verifica deve comprendere anche il controllo del rispetto degli obblighi in materia sociale e del lavoro, oltre agli ulteriori profili previsti dalla disposizione.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  Il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante nella prima valutazione o nella riedizione della verifica di anomalia, né pronunciarsi sulla sostenibilità di costi che l'amministrazione non abbia ancora esaminato.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Sono stati richiamati dalla concorrente per la domanda di subentro e di declaratoria di inefficacia del contratto, ma la sentenza ha definito la controversia disponendo la riedizione della verifica di anomalia.

• art. 98 c.p.a.

  La misura cautelare in appello è stata concessa in presenza di fumus boni iuris e periculum in mora, al fine di mantenere integra la situazione nelle more della decisione e assicurare la continuità del servizio.

• art. 15 del capitolato speciale d'appalto

  Il monte ore annuo stimato negli atti di gara costituiva il parametro quantitativo di riferimento per la formulazione e la verifica dell'offerta.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia, il monte ore stimato dalla lex specialis, anche se qualificato come presunto e non vincolante per la stazione appaltante quanto alla quantità minima di prestazioni da richiedere, costituisce parametro di riferimento vincolante per i concorrenti, che devono impostare su tale base i costi della manodopera e l'offerta economica; il suo arbitrario ridimensionamento altera la par condicio.
• Le ore aggiuntive offerte come miglioria devono essere integralmente considerate nella verifica di congruità, soprattutto quando comportano costi di manodopera, e non possono essere escluse dal calcolo sul presupposto della loro eventualità o della loro gratuità per la stazione appaltante.
• Quando emergano rilevanti sottostime o giustificazioni incomplete, il giudice amministrativo può rilevare il difetto di istruttoria e annullare gli atti, ma non può sostituirsi alla stazione appaltante nella nuova valutazione complessiva di sostenibilità dell'offerta né compensare autonomamente le sottostime con riserve o margini dichiarati dall'offerente.
• La verifica di anomalia deve riguardare l'insieme dei costi necessari alla commessa, comprese manodopera, spese generali, formazione, attrezzature, migliorie e utile d'impresa; la stazione appaltante non può limitarsi alle sole voci prevalenti senza accertare la copertura economica delle altre componenti.
• Quando l'aggiudicatario dichiara di riassorbire il personale alle stesse condizioni contrattuali, compreso l'inquadramento e il monte ore, la successiva previsione di una riduzione del monte ore o di un diverso inquadramento deve essere verificata nell'ambito dell'anomalia; se i giustificativi evidenziano una modifica sostanziale dell'offerta per renderla economicamente sostenibile, può derivarne l'esclusione.
• La sostenibilità complessiva dell'offerta deve essere valutata globalmente e sinteticamente dalla stazione appaltante; la prova di resistenza non impone necessariamente di dimostrare separatamente l'incidenza definitiva di ogni singola sottostima quando le contestazioni, considerate nel loro insieme, evidenziano un possibile squilibrio economico.

Come è indicizzato