Sentenza n. 489/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha contestato il verbale di disposizione e il successivo rigetto del ricorso amministrativo sostenendo, anzitutto, che il contratto stipulato nel dicembre 2020 avesse natura di subfornitura di beni, relativa alla preparazione e fornitura dei pasti, e non di subappalto. Da ciò la ricorrente faceva discendere l'inapplicabilità, per il periodo anteriore al 17 gennaio 2022, dell'art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016, come modificato dall'art. 49 d.l. 77/2021. È stato inoltre dedotto che la novella non fosse applicabile ratione temporis alla procedura di affidamento. La società ha censurato anche il difetto di istruttoria e di motivazione sull'obbligo di applicare il CCNL Cooperative Sociali e sull'inclusione di lavoratori che, secondo la sua prospettazione, non sarebbero stati impiegati, o lo sarebbero stati solo parzialmente, nelle attività oggetto dell'appalto. Infine, ha contestato la disposizione di trasformazione dei contratti di lavoro intermittente in rapporti a tempo indeterminato, ritenendola priva di base normativa, lesiva dell'autonomia negoziale e collegata a un inesistente obbligo di comunicare alla Prefettura i nominativi dei lavoratori del subappaltatore.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha qualificato in termini sostanziali come subappalto, sin dal dicembre 2020, il rapporto formalmente denominato subfornitura, valorizzando la continuità delle prestazioni, la coincidenza con una parte rilevante dell'oggetto della convenzione prefettizia, l'impiego stabile di manodopera e organizzazione nei locali dell'affidataria e la diretta funzionalità delle attività all'esecuzione dell'appalto. Il nomen iuris è stato ritenuto irrilevante, poiché la subfornitura riguarda essenzialmente la consegna di un bene o prodotto finito, mentre nel caso concreto erano prestati servizi direttamente riconducibili alla commessa, tra cui preparazione e distribuzione dei pasti, mediazione linguistica e assistenza. Il giudice ha ritenuto applicabile l'art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016, come modificato dall'art. 49 d.l. 77/2021, poiché la gara era stata bandita il 14 giugno 2021, dopo l'entrata in vigore della novella il 1° giugno 2021. La norma imponeva un trattamento economico e normativo non inferiore a quello del contraente principale e, nel caso concreto, l'applicazione del CCNL Cooperative Sociali, coerente con le attività effettivamente svolte. Sono state respinte le censure relative ai lavoratori non asseritamente destinati in via esclusiva all'appalto: la documentazione ispettiva e le dichiarazioni dei lavoratori dimostravano il collegamento delle mansioni alla gestione del centro, mentre la società non aveva fornito una prova puntuale di periodi, mansioni e sedi estranei alla commessa. È stata ritenuta legittima anche la trasformazione dei rapporti intermittenti in rapporti a tempo indeterminato, in quanto fondata sugli orari e sulle turnazioni effettive, incompatibili con la natura discontinua del lavoro intermittente; la misura non incideva sull'autonomia negoziale, ma adeguava la qualificazione formale alla realtà delle prestazioni. Infine, il TAR ha escluso che l'ordine presupponesse un obbligo di comunicazione dei nominativi alla Prefettura: il suo fondamento era l'obbligo imperativo di garantire ai lavoratori impiegati nella commessa un trattamento non inferiore a quello del contraente principale. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 14 d.lgs. 124/2004

  Prevede il ricorso amministrativo avverso il verbale di disposizione; il provvedimento di rigetto è stato impugnato davanti al giudice amministrativo.

• art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016

  Impone al subappaltatore di riconoscere ai lavoratori impiegati nelle prestazioni subaffidate un trattamento economico e normativo non inferiore a quello garantito dal contraente principale, fino all'applicazione del medesimo CCNL quando le attività subappaltate coincidono con quelle caratterizzanti l'appalto o con la categoria prevalente.

• art. 49 d.l. 77/2021

  Ha modificato l'art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016; la novella è stata ritenuta applicabile alla procedura bandita dopo la sua entrata in vigore.

• art. 30, comma 4, d.lgs. 50/2016

  È stato richiamato quale criterio, applicabile ratione temporis, per cui al personale impiegato nell'esecuzione di appalti pubblici deve essere applicato il contratto collettivo strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto.

• l. 192/1998

  La disciplina della subfornitura è stata distinta dal subappalto: la subfornitura riguarda essenzialmente la consegna di un bene o prodotto finito, con marginalità dell'attività esecutiva rispetto al contratto principale.

Massime di principio

• La qualificazione di un rapporto come subappalto o subfornitura deve essere compiuta secondo criteri sostanziali, valorizzando le prestazioni effettivamente dedotte, la loro coincidenza con l'oggetto dell'appalto principale, l'impiego di organizzazione e manodopera e la diretta funzionalità all'adempimento delle obbligazioni verso la stazione appaltante; il nomen iuris scelto dalle parti non è decisivo.
• L'obbligo del subappaltatore di applicare ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello del contraente principale, compreso il medesimo CCNL nei casi previsti dall'art. 105, comma 14, d.lgs. 50/2016, dipende dal contenuto oggettivo e dalle attività effettivamente svolte, non dalla qualificazione formale del contratto né dalla denominazione utilizzata dalle parti.
• Una modifica normativa entrata in vigore prima della pubblicazione del bando di gara si applica alla procedura secondo il principio tempus regit actum, anche se il rapporto contrattuale o il subaffidamento sono stati formalizzati in un momento precedente.
• Quando gli accertamenti ispettivi documentano che i lavoratori svolgono attività immediatamente funzionali alla commessa pubblica, il datore di lavoro che contesti l'applicazione della disciplina collettiva deve fornire una prova puntuale dell'estraneità, indicando periodi, mansioni e sedi non riferibili all'appalto; mere allegazioni di fungibilità o occasionalità non sono sufficienti.
• La trasformazione dei rapporti di lavoro intermittente è legittima quando gli orari e le turnazioni effettivamente svolti risultano incompatibili con la natura discontinua dell'istituto: la misura adegua la qualificazione contrattuale alla realtà del rapporto e non costituisce, di per sé, un'illegittima compressione dell'autonomia negoziale.

Come è indicizzato