Cassazione Civile, Ordinanza n. 35321/2024 del 31/12/2024

Esito

La controversia

La controversia nasce dal passaggio della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell'ATEM Napoli 1 - Città di Napoli ed Impianto Costiero dal gestore uscente al nuovo aggiudicatario. Il gestore uscente aveva agito davanti al Tribunale delle imprese chiedendo la condanna del nuovo concessionario al pagamento della differenza tra quanto già corrisposto a titolo di valore industriale di rimborso (VIR), provvisoriamente determinato dal Comune concedente, e l'importo che assumeva dovuto in via definitiva in applicazione dei criteri normativi e regolamentari. Il Comune ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che la lite investisse l'esercizio di poteri autoritativi discrezionali del concedente nella determinazione del VIR e dovesse quindi essere devoluta al giudice amministrativo; il nuovo concessionario ha aderito a tale impostazione, mentre il gestore uscente ha resistito chiedendo la giurisdizione del giudice ordinario. La Corte ha esaminato la natura della domanda, valorizzando il petitum sostanziale e la causa petendi, e ha ritenuto che la pretesa dell'attrice riguardasse la tutela di un diritto soggettivo al corrispettivo dovuto per il trasferimento degli impianti, quantificato secondo criteri normativi vincolati e non discrezionali.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, affermando che la controversia sulla determinazione definitiva del VIR e sul pagamento della differenza rispetto all'importo provvisorio rientra nella fase esecutiva del rapporto concessorio e attiene a un diritto soggettivo di credito del gestore uscente. Ha quindi escluso che il Comune avesse esercitato poteri autoritativi discrezionali nella specie, osservando che il complesso normativo applicabile prevede criteri oggettivi e vincolati di calcolo del rimborso, eventualmente integrati da convenzioni, contratti e linee guida tecniche. Il giudizio va dunque riassunto dinanzi al giudice ordinario.

Norme richiamate

• art. 14, comma 8, d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164

  Il nuovo gestore ... è tenuto ... a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore

  La norma individua un obbligo legale di pagamento del VIR al gestore uscente, parametrato a criteri oggettivi di rimborso e non a una scelta discrezionale del concedente.

• art. 14, comma 9, d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164

  Gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara ...

  Il bando deve stimare il valore di rimborso e regolare le modalità di aggiornamento; ciò conferma la natura vincolata della determinazione del corrispettivo.

• art. 15, comma 5, d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164

  ... ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14

  Anche nel regime transitorio il rimborso è dovuto secondo il meccanismo previsto dall'art. 14, comma 8, senza margini di discrezionalità autoritativa.

• art. 5, d.m. 12 novembre 2011, n. 226

  ... il valore di rimborso ... debba essere computato in base a quanto stabilito dalle convenzioni o dai contratti alla scadenza naturale dell'affidamento ...

  La base primaria del calcolo è contrattuale; in difetto, operano criteri legali tecnici di determinazione del valore di rimborso.

• art. 133, comma 1, lett. c), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104

  ... la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione ...

  Le controversie sui corrispettivi e sugli adempimenti nella fase esecutiva della concessione appartengono al giudice ordinario, salvo esercizio di poteri autoritativi tipizzati.

Massime di principio

• Nelle controversie relative alla fase esecutiva di una concessione, la giurisdizione va determinata in base al petitum sostanziale e alla causa petendi: se la domanda mira alla tutela di un diritto soggettivo di credito derivante dal rapporto concessorio, la giurisdizione è del giudice ordinario.
• La giurisdizione amministrativa esclusiva residua solo quando la pubblica amministrazione eserciti un potere autoritativo tipizzato dalla legge; se la determinazione economica del rapporto è affidata a criteri vincolati e oggettivi, la controversia resta devoluta al giudice ordinario.
• Quando il valore dovuto al concessionario uscente è determinato da norme, convenzioni, contratti o linee guida tecniche secondo parametri predeterminati, la lite sulla quantificazione del corrispettivo non integra sindacato su discrezionalità amministrativa ma azione di adempimento/accertamento di credito.
• Il bando di gara e il contratto possono integrare il meccanismo legale di determinazione del rimborso, ma non trasformano in potere discrezionale ciò che il sistema disciplina come calcolo oggettivo del valore di rimborso.

Come è indicizzato