Sentenza n. 1660/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato il provvedimento con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli le ha applicato penali per inosservanza di livelli di servizio previsti dalla convenzione di concessione. In primo grado ha sostenuto, anzitutto, che le penali avessero natura sostanzialmente sanzionatoria-amministrativa e che la contestazione, intervenuta nel 2022 per fatti risalenti al 2013, fosse tardiva, in violazione dei principi di tempestività della contestazione, partecipazione procedimentale, ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione. In subordine ha contestato i criteri di quantificazione, deducendo la violazione dei limiti convenzionali e l’erronea determinazione del tetto massimo dell’11% mediante la sommatoria dei compensi derivanti dai sistemi AWP e VLT. In appello ha riproposto tali censure, deducendo anche errori di giudizio, difetto di motivazione, perplessità e contraddittorietà della sentenza del TAR. Ha inoltre sostenuto che la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 avesse introdotto retroattivamente criteri essenziali per la concreta applicazione delle penali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR e accolto il ricorso di primo grado nei limiti indicati. Ha confermato che le penali previste dalla convenzione hanno natura contrattuale e non costituiscono sanzioni amministrative in senso stretto. La qualificazione deriva dal riferimento legislativo e convenzionale all’inadempimento delle clausole concessorie, alla funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno e al modello della clausola penale di cui agli artt. 1382 ss. c.c. La previsione di criteri di gravità, proporzionalità ed effettività, nonché il riferimento alla colpa, sono compatibili con la natura contrattuale. Pertanto non si applicano i termini e le garanzie proprie della contestazione degli illeciti amministrativi e la rilevazione annuale degli inadempimenti non imponeva la contestazione o irrogazione delle penali entro ciascun anno. Tuttavia, il Collegio ha ritenuto manifestamente eccessivo l’importo applicato, esercitando officiosamente il potere di riduzione della penale ex art. 1384 c.c. Ha valorizzato il notevole intervallo temporale tra gli inadempimenti e l’irrogazione, indicativo di un interesse non particolarmente intenso del concedente all’immediata osservanza degli standard, nonché il fatto che i criteri di quantificazione della determinazione direttoriale del 2021 fossero sopravvenuti rispetto agli inadempimenti del 2013. Ha quindi stabilito che le penali dovessero essere rideterminate applicando, per ciascuna fattispecie, il minimo edittale previsto dalla convenzione e dall’Allegato 2, anche se inferiore ai criteri sopravvenuti. Ha inoltre ritenuto illegittimo il calcolo del tetto massimo annuale e giornaliero dell’11% mediante sommatoria dei compensi AWP e VLT: il limite deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco. Il provvedimento di irrogazione è stato annullato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione conformi ai criteri indicati. Le spese dei due gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. 220/2010

  casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell'inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione

  La disposizione impone l’inserimento di clausole penali nelle convenzioni di concessione, ma non attribuisce loro natura di sanzioni amministrative: il riferimento all’inadempimento e alle penali le riconduce al modello civilistico della clausola penale.

• art. 30 della convenzione di concessione

  le penali sono a titolo di sanzioni [...] e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento

  La clausola qualifica le penali come strumenti convenzionali di risarcimento forfettario e anticipato del danno da inadempimento, soggetti ai principi di ragionevolezza e proporzionalità.

• artt. 1382-1384 c.c.

  Le penali della convenzione sono ricondotte al modello della clausola penale; il giudice può ridurle equitativamente quando risultino manifestamente eccessive, considerando l’interesse del creditore all’adempimento.

• art. 1455 c.c.

  Il rilievo della gravità dell’inadempimento è compatibile con la natura contrattuale della penale.

• artt. 1368 e 1375 c.c.

  I criteri di interpretazione secondo gli usi e di esecuzione secondo buona fede concorrono a preferire il calcolo separato dei limiti massimi per i sistemi AWP e VLT.

• art. 1 l. 689/1981

  Il principio di legalità delle sanzioni amministrative rende incompatibile la qualificazione come sanzioni amministrative di misure la cui concreta fattispecie sia definita mediante un atto convenzionale.

• artt. 14 e 28 l. 689/1981

  I principi di tempestività della contestazione e di prescrizione propri degli illeciti amministrativi non si applicano alle penali contrattuali della convenzione.

• art. 1284 c.c.

  Il Collegio ha prospettato anche il potere di riduzione delle penali; la decisione definitiva è stata fondata sul potere di riduzione ex art. 1384 c.c.

• art. 9 c.p.a.

  La questione di giurisdizione era coperta da giudicato e non poteva essere rimessa in discussione dalla parte risultata vittoriosa su tale profilo nel primo grado.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di prospettare alle parti d’ufficio la possibile riduzione delle penali, garantendo il contraddittorio sulla questione.

Massime di principio

• Le penali inserite in una convenzione accessiva a una concessione hanno natura contrattuale, anche quando la legge le denomina “sanzioni” e ne impone la graduazione secondo gravità, proporzionalità ed effettività, se sono riferite all’inadempimento di obbligazioni convenzionali e assolvono alla funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno.
• La funzionalizzazione di un contratto pubblico al perseguimento dell’interesse generale non ne trasforma la natura negoziale in autoritativa; la tutela di interessi pubblici attraverso clausole penali convenzionali non comporta, di per sé, la qualificazione delle penali come sanzioni amministrative.
• La previsione legislativa dell’inserimento obbligatorio di clausole penali nella convenzione costituisce un limite all’autonomia negoziale e determina l’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge, senza che ciò richieda la qualificazione delle penali come sanzioni amministrative.
• La rilevazione annuale degli inadempimenti ai fini della quantificazione della recidività non equivale alla previsione di un termine decadenziale annuale per la contestazione o l’irrogazione delle penali, salvo che tale termine sia espressamente previsto dalla disciplina applicabile.
• Quando una penale convenzionale risulti manifestamente eccessiva, il giudice amministrativo, conoscendo il rapporto concessorio nella sua interezza, può ridurla d’ufficio ex art. 1384 c.c., considerando l’interesse del concedente all’adempimento, il tempo trascorso e l’eventuale sopravvenienza dei criteri di quantificazione.
• Se una convenzione disciplina separatamente sistemi di gioco o reti tecnicamente distinti, il tetto massimo delle penali parametrato a una percentuale del compenso deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema quando tale interpretazione è più coerente con il testo convenzionale, la diversità delle reti e il principio di buona fede esecutiva.

Come è indicizzato