Sentenza n. 77/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

Le ricorrenti, titolari di autorizzazioni per il commercio su area pubblica, hanno impugnato la determinazione del 27 giugno 2022 e quella presupposta del 20 giugno 2022. Hanno dedotto la violazione e falsa applicazione dell'art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020, dell'art. 1, comma 686, della l. n. 145/2018, del d.lgs. n. 59/2010, della direttiva 2006/123/CE, dell'art. 49 TFUE, dell'art. 182 del d.l. n. 34/2020, delle linee guida ministeriali e della disciplina regionale laziale. In particolare, hanno contestato la qualificazione della direttiva Bolkestein come self-executing, la possibilità per l'amministrazione di disapplicare la normativa nazionale di proroga e l'estensione al commercio su area pubblica dei principi affermati dall'Adunanza plenaria per le concessioni demaniali marittime. Hanno sostenuto che i posteggi non costituiscano una risorsa naturale scarsa, che il settore sia escluso dall'ambito applicativo della direttiva servizi e che il rinnovo subordinato alla verifica dei requisiti non sia un rinnovo automatico contrario alla concorrenza. È stato inoltre dedotto l'eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e illogicità, con richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea. Roma Capitale ha eccepito la carenza di interesse, ritenendo gli atti meramente esecutivi di precedenti sentenze del TAR, e ha chiesto comunque il rigetto nel merito.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, prescindendo dall'eccezione di carenza di interesse perché le censure erano infondate nel merito. Ha qualificato gli atti impugnati come provvedimenti di conferma adottati dopo una nuova istruttoria e alla luce delle precedenti sentenze del TAR Lazio e della successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 9104/2023. Richiamando tali precedenti, il Collegio ha affermato che il commercio su area pubblica rientra nell'ambito dei servizi disciplinati dalla direttiva 2006/123/CE e che l'esclusione introdotta dall'art. 1, comma 686, della l. n. 145/2018 deve essere disapplicata perché incompatibile con la direttiva, le cui ipotesi di esclusione sono tassative. I posteggi pubblici di Roma sono risorse limitate e appetibili, sicché il loro affidamento deve avvenire mediante procedure imparziali, trasparenti e concorrenziali. Il rinnovo generalizzato per dodici anni previsto dall'art. 181, comma 4-bis, del d.l. n. 34/2020, anche se subordinato alla verifica di requisiti soggettivi, non equivale a una procedura di evidenza pubblica, poiché non apre il mercato ai nuovi operatori. L'amministrazione ha quindi il potere-dovere di disapplicare la normativa nazionale incompatibile con il diritto dell'Unione, senza necessità di accertare un interesse transfrontaliero, essendo la direttiva applicabile anche a situazioni puramente interne. È stata respinta anche la richiesta di rinvio pregiudiziale, in quanto le questioni erano già risolte dalla giurisprudenza unionale e nazionale richiamata. Le spese sono state compensate per la peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. 59/2010

  Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali.

  La disposizione esprime l'obbligo di selezione pubblica quando i titoli disponibili sono limitati per la scarsità delle risorse.

• art. 70, comma 5, d.lgs. 59/2010

  Con intesa in sede di Conferenza unificata ... sono individuati ... i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l'esercizio del commercio su aree pubbliche.

  La disciplina nazionale originaria ricomprendeva il commercio su aree pubbliche nel sistema attuativo della direttiva servizi.

• art. 1, comma 686, l. 145/2018

  Le modifiche che hanno escluso il commercio su aree pubbliche dal d.lgs. n. 59/2010 sono incompatibili con la direttiva servizi e devono essere disapplicate.

• art. 181, comma 4-bis, d.l. 34/2020, convertito dalla l. 77/2020

  Le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020 ... sono rinnovate per la durata di dodici anni.

  Il rinnovo generalizzato per dodici anni, pur subordinato alla verifica dei requisiti, non costituisce una procedura competitiva e contrasta con l'obbligo di evidenza pubblica derivante dal diritto dell'Unione.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Quando l'accesso a un'attività dipende dalla disponibilità di risorse naturali scarse, gli Stati devono assicurare una procedura di selezione imparziale e trasparente; la direttiva è applicabile anche a situazioni interne e senza necessità di un interesse transfrontaliero.

• art. 1 direttiva 2006/123/CE

  L'ambito applicativo della direttiva è generale e le esclusioni sono tassative; gli Stati membri non possono introdurre ulteriori esclusioni, come quella nazionale relativa al commercio su aree pubbliche.

• art. 26-bis d.l. 41/2021, convertito dalla l. 69/2021

  Alle concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche si applica il termine finale di cui all'articolo 103, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 ...

  La disposizione è stata considerata nel quadro degli atti comunali di modifica e integrazione delle concessioni, senza superare l'obbligo di successiva selezione concorrenziale.

• art. 99 c.p.a.

  Il giudice richiama i principi vincolanti dell'Adunanza plenaria, ma la pronuncia non è resa dall'Adunanza plenaria.

Massime di principio

• Il commercio su area pubblica rientra nell'ambito applicativo della direttiva 2006/123/CE; le disposizioni nazionali che lo escludono dal d.lgs. n. 59/2010 devono essere disapplicate quando contrastano con la direttiva, poiché le ipotesi di esclusione da quest'ultima sono tassative.
• I posteggi pubblici destinati al commercio, quando sono limitati rispetto alla domanda e all'estensione territoriale del mercato, costituiscono una risorsa scarsa ai fini dell'art. 12 della direttiva 2006/123/CE; il loro affidamento richiede procedure imparziali, trasparenti e concorrenziali.
• Il rinnovo generalizzato delle concessioni di posteggio per dodici anni, anche se subordinato alla verifica dei requisiti di onorabilità e professionalità, non equivale a una procedura di evidenza pubblica, perché non consente l'accesso al mercato ai nuovi potenziali operatori.
• La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di non applicare la normativa nazionale incompatibile con il diritto dell'Unione, anche quando il contrasto deriva da una direttiva self-executing e anche in assenza di una precedente pronuncia giudiziale specifica sul singolo atto amministrativo.
• L'applicazione della direttiva 2006/123/CE e dell'obbligo di evidenza pubblica non presuppone l'accertamento di un interesse transfrontaliero concreto, potendo operare anche in situazioni puramente interne e a favore di operatori stabiliti nello stesso Stato membro.

Come è indicizzato