Sentenza n. 3896/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha agito in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato il primo diniego comunale di sanatoria, fondato sull'erroneo calcolo dell'altezza media ponderale. Ha dedotto la nullità del nuovo diniego per violazione o elusione del giudicato e violazione dell'art. 21-septies l. 241/1990. Secondo la ricorrente, il Comune non avrebbe potuto fondare il nuovo diniego sul mancato decorso del termine quinquennale dall'agibilità, perché tale profilo sarebbe stato già affrontato nel giudizio precedente oppure avrebbe dovuto essere dedotto nel primo provvedimento, in applicazione del principio del "one shot" puro; ha inoltre sostenuto che il mutamento di destinazione abitativa risalisse al 2016, quando il quinquennio era già decorso. Il Comune ha chiesto il rigetto, sostenendo la legittimità del riesercizio del potere e la sussistenza, in concreto, della violazione del requisito temporale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso. Ha escluso che il giudicato coprisse la questione del decorso del termine quinquennale, poiché essa non rientrava nell'oggetto del precedente giudizio: la precedente sentenza aveva annullato il diniego rilevando che il Comune non aveva posto tale ragione a fondamento dell'atto e che il TAR aveva integrato postumamente la motivazione. Ha ritenuto applicabile, ratione temporis, il principio del "one shot" temperato, elaborato prima della modifica dell'art. 10-bis l. 241/1990: la novella introdotta dal d.l. 76/2020 si applica ai procedimenti iniziali iniziati dopo la sua entrata in vigore e non al procedimento originario, concluso il 9 luglio 2020. Nel riesercizio del potere conseguente all'annullamento, il Comune poteva quindi esaminare profili non posti a fondamento del primo diniego, purché emergenti dall'istruttoria. Gli atti, in particolare la relazione dei Carabinieri e le schede di affitto, dimostravano che già nel 2013 i sottotetti erano locati come mansarde e quindi destinati ad abitazione, mentre l'agibilità risaliva al 2010: il requisito temporale non risultava pertanto soddisfatto. Il nuovo diniego non violava né eludeva il giudicato ed era immune dai vizi di nullità. La società è stata condannata alle spese, liquidate in euro 5.000 oltre accessori, nonché alla sanzione pecuniaria di euro 2.000 per lite temeraria ai sensi dell'art. 26, comma 2, c.p.a.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato non ricorre quando il nuovo provvedimento, adottato in riesercizio del potere, decide su un profilo non coperto dal giudicato e non si pone in contrasto con il contenuto conformativo della sentenza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La versione introdotta dal d.l. 76/2020 non si applica al procedimento iniziale concluso prima della sua entrata in vigore; il principio del one shot puro riguarda i procedimenti iniziali instaurati dopo la novella.

• d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in l. 11 settembre 2020, n. 120

  La modifica dell'art. 10-bis rileva, secondo il giudice, per i procedimenti iniziali avviati dopo la sua entrata in vigore, non per il successivo riesercizio del potere relativo a un procedimento originario anteriore.

• l.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12

  Il recupero dei sottotetti a fini abitativi richiede il decorso del termine quinquennale dall'acquisizione dell'agibilità; la destinazione abitativa anteriore a tale termine impedisce il riconoscimento della sanatoria per carenza della doppia conformità.

• art. 26, comma 2, c.p.a.

  La manifesta infondatezza dell'azione e la sua proposizione nonostante l'evidenza dell'assenza dei presupposti possono giustificare la condanna a una sanzione pecuniaria per lite temeraria.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Il giudice ha rilevato la tardività della produzione documentale depositata dalla società, senza fondare su tale rilievo l'esito principale del giudizio.

Massime di principio

• Il giudicato di annullamento copre soltanto l'oggetto effettivamente deciso e non impedisce all'amministrazione, nel successivo riesercizio del potere, di esaminare un profilo che non costituiva oggetto del precedente giudizio e che non era stato posto a fondamento dell'atto annullato.
• Per i procedimenti iniziali anteriori all'entrata in vigore della novella dell'art. 10-bis l. 241/1990, trova applicazione il principio del one shot temperato: dopo l'annullamento di un provvedimento, l'amministrazione può fondare il nuovo provvedimento anche su motivi emergenti dall'istruttoria precedente ma non dedotti nel primo atto.
• Il principio del one shot puro introdotto dalla modifica dell'art. 10-bis l. 241/1990 opera soltanto per i procedimenti iniziali instaurati dopo l'entrata in vigore della novella e non si estende retroattivamente ai procedimenti originari anteriori, neppure quando il nuovo atto sia adottato in riesercizio del potere.
• Non sussiste violazione o elusione del giudicato quando il nuovo diniego, adottato in esecuzione di una sentenza di annullamento, rispetta il vincolo conformativo e si fonda su una ragione di illegittimità sostanziale non esaminata nel precedente giudizio.
• Ai fini del recupero abitativo dei sottotetti, la prova che la destinazione abitativa sia stata realizzata prima del decorso del termine quinquennale dall'agibilità può essere desunta da elementi documentali quali relazioni di polizia giudiziaria e contratti o schede di locazione, anche quando il titolo edilizio e il catasto qualificano i locali come magazzini.

Come è indicizzato