Sentenza n. 293/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

I ricorrenti, componenti del costituendo ATI secondo classificato nella procedura aperta per la riqualificazione del complesso ex scuola media Torraca, hanno impugnato la determinazione con cui il Comune, preso atto della sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato l'aggiudicazione al RTI Mancusi-Ecoclima per l'illegittimo ricorso al soccorso istruttorio in relazione alla categoria OS23, ha riattivato la sospensione dell'esecuzione e disposto la prosecuzione del contratto. È stata chiesta anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro dell'ATI seconda classificata. Con un unico motivo, articolato in più profili, i ricorrenti hanno dedotto: la reiterazione del vizio già accertato, poiché il Comune avrebbe consentito al RTI aggiudicatario di modificare ex post l'offerta e l'assetto qualificatorio mediante il subappalto integrale della categoria OS23; la violazione dell'autovincolo derivante dal disciplinare e dalla condizione risolutiva prevista per il positivo esito della verifica dei requisiti; l'illogicità, irrazionalità, carenza istruttoria e carenza motivazionale della scelta conservativa, per non avere il Comune valutato le proposte progettuali, i tempi di esecuzione e la maggiore convenienza economica dell'offerta dei ricorrenti. Il RTI controinteressato ha proposto ricorso incidentale condizionato, deducendo la violazione delle garanzie partecipative e la nullità della determinazione per violazione del giudicato.

La decisione

Il TAR ha affermato la giurisdizione amministrativa, qualificando la determinazione impugnata come esercizio di un potere amministrativo preliminare all'eventuale esercizio di facoltà contrattuali privatistiche di recesso o risoluzione. Il Comune non ha riesaminato né sanato il requisito di qualificazione mancante in gara, già accertato dal giudice, ma ha valutato, ai soli fini della concreta eseguibilità e dell'organizzazione dei lavori, se sussistessero le condizioni per proseguire il rapporto con l'aggiudicatario illegittimo. Tale valutazione comprendeva la capacità di eseguire anche le lavorazioni OS23 mediante subappalto integrale a impresa munita di idonea qualificazione. È stata respinta l'eccezione di violazione del giudicato: l'art. 125, comma 3, c.p.a. limita il potere del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto per determinate opere, ma non produce un effetto sostanziale preclusivo dei poteri amministrativi di autotutela della stazione appaltante. Nel merito, le prime due censure sono state respinte perché la prosecuzione del contratto non costituiva sanatoria della gara né imponeva una nuova verifica del requisito, ma discendeva dall'esercizio di una discrezionalità amministrativa distinta. È stata respinta anche la censura relativa alla motivazione: il Comune ha comparato l'interesse alla conservazione del rapporto e alla sollecita realizzazione dell'opera con l'interesse della seconda classificata alla caducazione del contratto, valorizzando l'avvenuto completamento della progettazione, l'imminente avvio dei lavori, i tempi stringenti connessi ai finanziamenti PNRR, i tempi necessari per verificare i requisiti e l'eventuale anomalia dell'offerta della seconda classificata, nonché la capacità del RTI di eseguire tutte le lavorazioni. La motivazione non presentava abnormità, illogicità manifesta o travisamento. L'art. 125 c.p.a. esprime una tendenziale preferenza per la prosecuzione del rapporto nelle opere per le quali è esclusa la declaratoria giudiziale di inefficacia, mentre la tutela dell'impresa pretermessa resta principalmente risarcitoria. Il ricorso principale è stato respinto; il ricorso incidentale condizionato è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta utilizzata per l'affidamento dell'appalto.

• art. 125 c.p.a.

  “la tendenziale preferenza per la prosecuzione del rapporto instaurato”

  Per le opere soggette alla disciplina speciale, limita il potere del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto e orienta verso la conservazione del rapporto, lasciando al concorrente leso la tutela risarcitoria per equivalente; non preclude tuttavia l'esercizio dei poteri amministrativi di autotutela.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  È una disposizione processuale che circoscrive i poteri del giudice sulla sorte del contratto e non produce un effetto sostanziale conformativo o preclusivo nei confronti dell'amministrazione.

• art. 7 c.p.a.

  Le controversie relative all'esercizio del potere amministrativo preliminare alla scelta sulla prosecuzione del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  Richiamato quale disposizione che rende applicabile l'art. 125 c.p.a. agli interventi soggetti agli adempimenti PNRR.

• art. 123 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dal Comune per evidenziare il possibile obbligo risarcitorio conseguente al recesso dal contratto.

• art. 1, comma 42-quater, l. 160/2019

  Individua, secondo il testo, la tipologia dell'intervento cui si applica la disciplina speciale richiamata.

Massime di principio

• Quando, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, non sia stata dichiarata giudizialmente l'inefficacia del contratto per effetto della disciplina speciale applicabile a determinate opere, la stazione appaltante conserva il potere amministrativo di valutare se proseguire il rapporto o attivare strumenti di autotutela contrattuale.
• La valutazione amministrativa sulla prosecuzione del contratto dopo l'annullamento dell'aggiudicazione non costituisce sanatoria della carenza o dell'illegittimità accertata nella fase di gara, purché sia diretta esclusivamente a verificare la concreta eseguibilità della commessa e l'organizzazione dell'esecuzione.
• L'art. 125 c.p.a., in quanto norma processuale che limita il potere del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto, non determina né un effetto conformativo sostanziale né una preclusione all'esercizio dei poteri amministrativi di autotutela da parte della stazione appaltante.
• La scelta di proseguire il contratto con l'aggiudicatario illegittimo richiede una comparazione motivata tra l'interesse alla conservazione e alla tempestiva esecuzione dell'opera e l'interesse alla caducazione del contratto e al subentro del secondo classificato; nelle opere soggette alla disciplina speciale, la conservazione del rapporto costituisce soluzione tendenzialmente preferita e la sua deroga esige una motivazione rafforzata.
• Il sindacato giurisdizionale sulla scelta discrezionale della stazione appaltante in ordine alla sorte del contratto resta circoscritto ai casi di manifesta abnormità, illogicità o travisamento, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella amministrativa.
• L'annullamento dell'aggiudicazione, quando il contratto non venga dichiarato inefficace, non impone necessariamente il subentro del secondo classificato: l'interesse di quest'ultimo può trovare tutela mediante il risarcimento per equivalente, secondo la disciplina applicabile.

Come è indicizzato