Corte di giustizia, Sentenza C-719/20

Affidamento in house e successione dell'operatore economico acquisente

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in materia di appalti pubblici e gestione dei rifiuti. Il problema nasce dalla prosecuzione di un affidamento originariamente disposto in house a favore di una società poi acquisita da un altro operatore economico selezionato mediante gara.

Fatti e procedimento principale

Nel 2005 il Comune di Lerici aveva affidato alla ACAM, e tramite la sua controllata ACAM Ambiente, la gestione del ciclo integrato dei rifiuti fino al 2028, in un quadro qualificato come affidamento in house. All'epoca il capitale di ACAM era detenuto solo da enti locali, tra cui il Comune di Lerici, e il giudice del rinvio riteneva che vi fosse un controllo congiunto analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Nel 2013 ACAM concluse un accordo di ristrutturazione con i creditori e avviò una procedura pubblica per individuare un partner industriale con cui aggregarsi. All'esito della procedura fu selezionata IREN SpA, che acquisì le azioni di ACAM detenute dai comuni; successivamente, tramite ACAM Ambiente, IREN continuò a gestire i servizi originariamente affidati.

Nel 2018 la Provincia di La Spezia approvò l'aggiornamento del piano di area per la gestione dei rifiuti, indicando ACAM Ambiente come gestore del servizio per Lerici fino al 2028. Il Comune impugnò l'atto sostenendo che non sussistessero più i presupposti dell'eccezione in house.

Questioni sottoposte alla Corte

Il Consiglio di Stato chiedeva, in sostanza, se l'articolo 12 della direttiva 2014/24/UE osti a una normativa nazionale che consenta la prosecuzione della gestione fino alla scadenza originaria da parte dell'operatore subentrante, quando:

• il concessionario iniziale era una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;
• l'operatore economico successore era stato selezionato tramite gara pubblica;
• dopo l'operazione di aggregazione, il controllo analogo pluripartecipato non sussiste più rispetto ad alcuni degli enti locali originari.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l'articolo 12 della direttiva 2014/24/UE, sulle condizioni degli affidamenti in house;
• l'articolo 18, paragrafo 1, e l'articolo 67, paragrafo 4, della medesima direttiva, sui principi di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e concorrenza effettiva;
• l'articolo 72, paragrafo 1, lettera d), punto ii), e paragrafo 4, sulla sostituzione del contraente e sulla modifica sostanziale del contratto;
• l'articolo 90, paragrafo 1, sul termine di recepimento della direttiva. Vengono inoltre richiamate disposizioni nazionali italiane relative alla razionalizzazione delle società pubbliche e alla prosecuzione dei servizi in caso di successione societaria.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda anzitutto che l'affidamento in house è sottratto alle procedure della direttiva quando l'amministrazione esercita sull'ente affidatario un controllo analogo, l'ente realizza la parte essenziale della propria attività per l'amministrazione controllante e non vi sono partecipazioni private rilevanti. In caso di controllo congiunto, tale potere deve essere esercitato da tutte le amministrazioni partecipanti in modo sostanzialmente equivalente al controllo sui propri servizi.

Nel caso di specie, l'acquisizione di ACAM da parte di IREN ha comportato una modifica essenziale: il Comune di Lerici non deteneva più alcuna partecipazione, neppure indiretta, in IREN e non esercitava più alcun controllo su di essa. Perciò l'ente che continuava materialmente il servizio non poteva più essere assimilato a una struttura interna dell'amministrazione, con conseguente necessità di una nuova procedura di gara.

La Corte esclude che possa applicarsi l'articolo 72 della direttiva 2014/24/UE, perché tale disposizione presuppone che l'appalto sia stato inizialmente affidato nel rispetto della direttiva stessa, mentre qui l'affidamento originario era un affidamento in house, dunque senza gara. La circostanza che IREN sia stata scelta attraverso una gara per l'operazione societaria non trasforma tale gara in una gara di appalto pubblico idonea a legittimare la prosecuzione del servizio senza confronto concorrenziale per l'appalto.

Decisione/dispositivo

La Corte dichiara che la direttiva 2014/24/UE osta a una normativa o prassi nazionale secondo cui un appalto pubblico inizialmente affidato senza gara a un ente in house può essere proseguito automaticamente dall'operatore economico che ha acquisito tale ente al termine di una procedura di gara, quando l'amministrazione aggiudicatrice non esercita più un controllo analogo su detto operatore e non ne detiene alcuna partecipazione nel capitale.

Principio affermato

Il principio centrale è che la continuità del servizio non può essere garantita mediante il solo trasferimento societario dell'originario affidatario in house a favore di un soggetto terzo: se viene meno il controllo analogo dell'amministrazione, la prosecuzione dell'appalto richiede una nuova aggiudicazione conforme alla direttiva appalti.