Corte di giustizia, Sentenza C-377/20

Articolo 102 TFUE e strategia escludente nel mercato liberalizzato dell’energia elettrica

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato (Italia) relativo a una sanzione dell’AGCM per abuso di posizione dominante nel settore della vendita di energia elettrica. Il caso prende le mosse dal passaggio dal mercato tutelato al mercato libero e dall’uso, da parte del gruppo ENEL, di liste di clienti e informazioni commerciali considerate strategiche.

Fatti e procedimento principale

L’AGCM ha accertato che SEN, ENEL ed EE avrebbero attuato, dal 2012 al 2017, una strategia escludente finalizzata a trasferire la clientela del servizio di maggior tutela verso EE, limitando la possibilità per i concorrenti di contattare quei clienti. Secondo l’autorità, il SEN avrebbe raccolto i consensi dei clienti in modo discriminatorio, ottenendo consensi più favorevoli per le società del gruppo ENEL rispetto ai terzi, e le liste così formate sarebbero poi state trasferite alla EE.

Le tre società hanno impugnato la decisione; il TAR Lazio ha riconosciuto l’esistenza dell’abuso ma ha modificato durata e sanzione. In appello, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e ha chiesto chiarimenti sull’interpretazione dell’articolo 102 TFUE.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha posto, in sintesi, cinque gruppi di quesiti:

• se una condotta lecita in sé possa diventare abusiva solo per il suo effetto potenzialmente restrittivo e se occorra anche il ricorso a mezzi non conformi alla concorrenza normale;
• se il parametro dell’abuso sia il benessere dei consumatori oppure la salvaguardia della struttura concorrenziale del mercato;
• se l’impresa dominante possa provare che la pratica, pur idonea in astratto, non ha prodotto effetti concreti e se l’autorità debba esaminare tali prove in modo puntuale;
• se l’intento restrittivo sia necessario per configurare l’abuso;
• se, in un gruppo societario, la responsabilità della capogruppo richieda prova del coordinamento o del coinvolgimento diretto.

Normativa rilevante

La Corte interpreta principalmente l’articolo 102 TFUE. Richiama inoltre:

• articolo 267 TFUE per la cornice del rinvio pregiudiziale;
• articolo 3, paragrafo 1, lettera b), TFUE e il protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza per il fondamento sistematico della disciplina antitrust;
• articoli 8, 41 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in relazione alla protezione dei dati personali, al dovere di motivazione e al diritto a un ricorso effettivo.

Ricevibilità

La Corte ha respinto tutte le eccezioni di irricevibilità. Ha ricordato che spetta al giudice nazionale valutare la necessità e la rilevanza della questione pregiudiziale e che le questioni vertenti sul diritto dell’Unione beneficiano di una presunzione di rilevanza, salvo manifesta estraneità al caso concreto o carattere ipotetico.

Ragionamento della Corte: finalità dell’articolo 102 TFUE

La Corte afferma che l’articolo 102 TFUE mira a evitare che una posizione dominante ostacoli, mediante mezzi diversi da quelli propri della concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente o il suo sviluppo. Il riferimento ultimo è il benessere dei consumatori, ma l’autorità antitrust non deve necessariamente dimostrare un danno diretto ai consumatori per accertare l’abuso: è sufficiente provare un pregiudizio alla struttura di concorrenza effettiva.

Seconda questione: struttura del mercato e benessere dei consumatori

La Corte precisa che l’autorità garante assolve l’onere della prova se dimostra che la pratica è idonea a pregiudicare la concorrenza effettiva nel mercato rilevante. Non serve provare anche un danno diretto ai consumatori. Tuttavia, l’impresa dominante può difendersi dimostrando che gli effetti anticoncorrenziali sono controbilanciati o superati da vantaggi a favore dei consumatori, come prezzi, scelta, qualità o innovazione migliori.

Terza questione: assenza di effetti concreti e valutazione delle prove

La Corte afferma che la mancata produzione di effetti restrittivi concreti non basta da sola a escludere l’abuso. Tale circostanza può essere un indizio dell’assenza di capacità escludente, ma deve essere corroborata da altri elementi che dimostrino l’incapacità della condotta di produrre effetti anticoncorrenziali. In questo quadro, l’autorità deve ascoltare l’impresa e valutare con attenzione le prove offerte, ma non è tenuta a fondarsi esclusivamente sul dato degli effetti effettivamente realizzati.

Quarta questione: ruolo dell’intento anticoncorrenziale

L’abuso di posizione dominante è una nozione oggettiva. Per accertarlo non è necessario dimostrare l’intento soggettivo di escludere i concorrenti. L’intento restrittivo può però essere preso in considerazione come circostanza di fatto utile alla valutazione complessiva dell’abuso, senza assumere carattere autonomamente decisivo.

Prima questione: pratica lecita al di fuori del diritto della concorrenza

La Corte chiarisce che anche una pratica lecita in altri rami dell’ordinamento può costituire abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE se:

• può produrre un effetto escludente;
• si basa su mezzi diversi da quelli propri della concorrenza basata sui meriti.

Nel caso concreto, la Corte richiama la responsabilità particolare dell’impresa dominante e osserva che il ricorso a risorse o diritti non disponibili a un concorrente ipotetico altrettanto efficiente può integrare un mezzo diverso dalla concorrenza normale. La condotta contestata, legata al trasferimento e all’uso discriminatorio di informazioni commerciali raccolte nel contesto del precedente monopolio, è dunque suscettibile di rientrare nell’articolo 102 TFUE. L’impresa può comunque superare la presunzione di abusività dimostrando una giustificazione obiettiva, la proporzionalità della pratica o benefici efficientistici per i consumatori.

Quinta questione: imputazione alla società madre e unità economica

La Corte ricorda che il diritto della concorrenza UE si fonda sulla nozione di impresa intesa come unità economica. Quando una società figlia commette un’infrazione nell’ambito di un gruppo, la responsabilità può ricadere anche sulla società madre se le due entità formano un’unica impresa. Se la madre detiene direttamente o indirettamente la quasi totalità del capitale della figlia, opera una presunzione relativa di influenza determinante. L’autorità non deve fornire ulteriori prove, salvo che la società madre dimostri che la figlia agiva autonomamente e che essa non poteva definirne i comportamenti.

Decisione/dispositivo

La Corte risponde ai quesiti nel senso che:

• basta dimostrare l’idoneità della pratica a pregiudicare la concorrenza effettiva, senza prova autonoma di danno diretto ai consumatori;
• la prova della mancata produzione di effetti concreti non è sufficiente, da sola, a escludere l’abuso;
• l’intento anticoncorrenziale non è requisito necessario, ma solo elemento indiziario;
• una pratica lecita in sé può essere abusiva se esclude concorrenti mediante mezzi non propri della concorrenza basata sui meriti;
• la società madre risponde dell’abuso delle figlie quando l’unità economica è dimostrata o presunta, salvo prova contraria di autonomia.

Principi pratici per il contenzioso antitrust

La pronuncia è rilevante perché ribadisce che, nei casi di abuso escludente, l’analisi deve concentrarsi sulla capacità della condotta di alterare la struttura concorrenziale, non solo sugli effetti finali osservati. Per i gruppi societari, inoltre, conferma la centralità della nozione di unità economica e la possibilità di imputare alla capogruppo la condotta delle controllate in presenza di controllo sostanziale.