Sentenza n. 8660/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con il primo ricorso, l’avviso pubblico per l’affidamento di 31 concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, contestando: l’illegittima indizione di una gara-ponte annuale, anziché l’applicazione integrale della disciplina statale sulle concessioni demaniali marittime; la mancata predeterminazione dell’indennizzo spettante ai gestori uscenti; l’introduzione di una royalty sul fatturato quale componente dell’offerta economica; l’inadeguatezza della durata delle concessioni e l’incertezza derivante dalla facoltà di riassegnazione; l’illegittimità dei vincoli di partecipazione e aggiudicazione; l’insufficiente determinatezza dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica; l’irragionevolezza del punteggio attribuito alle imprese a prevalente carattere giovanile; la mancata previsione di un indennizzo in caso di revoca. Roma Capitale ha eccepito il difetto di interesse, sostenendo che le clausole non fossero immediatamente escludenti, e ha difeso la legittimità della gara-ponte in ragione dell’assenza di concessioni in essere e della mancata approvazione del piano di utilizzazione degli arenili. Con il secondo ricorso, la ricorrente ha impugnato l’esclusione dalle graduatorie dei lotti A.11 e A.19, disposta ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, per la ritenuta riconducibilità delle offerte proprie e di altre due società a un unico centro decisionale. Ha dedotto l’omesso contraddittorio preventivo, in violazione dell’avviso e dei principi procedimentali, nonché l’insussistenza di indizi sufficienti di collegamento. Con motivi aggiunti ha contestato gli elementi valorizzati dall’amministrazione: rapporti familiari tra i titolari e amministratori, identità di sede e domicilio, coincidenza o prossimità delle variazioni di residenza, costituzione e iscrizione delle società in date coincidenti e partecipazione ai medesimi lotti.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi per connessione. Quanto al ricorso contro il bando, ha ritenuto ammissibili le censure relative alla durata delle concessioni e alla royalty, poiché riguardavano elementi essenziali del rapporto concessorio e determinavano una lesione attuale, indipendente dall’esito della gara. Ha invece dichiarato inammissibili le altre doglianze, non immediatamente lesive. Nel merito, ha respinto le censure ammissibili. La disciplina statale introdotta dall’art. 4 della l. n. 118/2022 è stata ritenuta immediatamente applicabile e prevalente, ma la peculiarità del litorale romano, privo di concessioni in essere prorogabili, consentiva a Roma Capitale di indire una gara-ponte per assicurare la continuità dei servizi e preparare le procedure ordinarie, senza che la mancata approvazione del PUA o l’assenza di decreti attuativi potessero giustificare la disapplicazione della disciplina statale. La royalty sul fatturato, pur atipica, è stata ritenuta non palesemente irragionevole: essa costituisce una modalità flessibile di valorizzazione economica del bene demaniale, determinata per relationem in funzione dei ricavi futuri, e può aggiungersi al canone concessorio. Sono state inoltre ritenute sufficienti le schede tecniche e la facoltà di sopralluogo, determinati i criteri progettuali, legittimi i punteggi per le imprese giovanili, ragionevoli i vincoli di partecipazione e aggiudicazione e non necessaria la riproduzione nel bando di obblighi già direttamente imposti dalla legge. Quanto al ricorso contro l’esclusione, il TAR ha ritenuto integrata la causa di esclusione non automatica relativa all’unico centro decisionale. Gli stretti rapporti familiari, l’identità di sede legale per due società, l’identità dei domicili, la coincidenza dei luoghi di residenza in parte del periodo rilevante, le date coincidenti di costituzione e iscrizione e la partecipazione ai medesimi lotti costituivano un quadro di indizi gravi, precisi e concordanti, sufficiente a dimostrare il pericolo di riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. L’omesso contraddittorio non determinava l’annullamento, poiché la ricorrente non aveva indicato elementi idonei a modificare l’esito e l’amministrazione aveva dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990. Il primo ricorso è stato quindi dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto; il secondo ricorso e i motivi aggiunti sono stati respinti. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 70 c.p.a.

  Consente la riunione dei ricorsi connessi; il TAR ha riunito le due impugnative perché riferite alla medesima vicenda amministrativa.

• art. 4 l. 5 agosto 2022, n. 118

  Disciplina le procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime, stabilendo termini, contenuti del bando, criteri di aggiudicazione e indennizzo al concessionario uscente; la disciplina è stata ritenuta immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo l’entrata in vigore della novella.

• art. 1 d.l. 16 settembre 2024, n. 131, convertito dalla l. 14 novembre 2024, n. 166

  Ha sostituito l’art. 4 della l. n. 118/2022, introducendo la disciplina direttamente applicabile delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime.

• art. 3 l. n. 118/2022

  Prevede la proroga delle concessioni in essere per consentire l’ordinata programmazione delle procedure; nel caso concreto, l’assenza di concessioni in essere ha consentito di ritenere non irragionevole il ricorso a una gara-ponte.

• art. 117, comma 2, lett. e), Cost.

  Riserva allo Stato la competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza, inclusi i criteri e le modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime.

• art. 19, comma 3, regolamento Regione Lazio n. 19/2016

  Non consente di disattendere la sopravvenuta disciplina statale sulle concessioni; la mancata approvazione del PUA non può differire sine die l’applicazione della normativa statale.

• art. 37 cod. nav.

  Richiama il criterio della proficua utilizzazione del bene demaniale e fonda la possibilità di valorizzare economicamente la concessione nell’interesse dell’erario.

• art. 42 cod. nav.

  Disciplina il regime della revoca delle concessioni e il relativo eventuale indennizzo; non è necessario che il bando riproduca integralmente tale disciplina.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”

  Prevede una causa di esclusione non automatica, il cui presupposto deve essere accertato mediante una valutazione tecnica fondata su indizi gravi, precisi e concordanti; una volta accertato il presupposto, l’esclusione è necessaria.

• art. 96 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  Disciplina in modo uniforme il procedimento relativo alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95; non impone in ogni caso un autonomo subprocedimento in contraddittorio.

• art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241

  L’omesso contraddittorio non comporta annullamento quando l’amministrazione dimostri che, per la natura vincolata o tecnicamente necessitata della decisione, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 58 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  È stato invocato dalla ricorrente con riferimento ai vincoli di partecipazione e aggiudicazione; il TAR ha ritenuto tali vincoli ragionevoli e pro-concorrenziali nel caso concreto.

• art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Impone completezza e adeguatezza dell’istruttoria; tali esigenze rendono tendenzialmente necessario il contraddittorio prima dell’esclusione non automatica, salvo casi eclatanti o inutilità dell’apporto partecipativo.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis relative agli elementi essenziali della concessione, quali durata e corrispettivo, sono immediatamente impugnabili quando incidono attualmente sull’interesse dell’operatore a conseguire un bene della vita con caratteristiche giuridiche ed economiche diverse da quelle previste dal bando; l’interesse non viene meno per il solo fatto che l’operatore possa partecipare alla procedura.
• La disciplina statale sui criteri e sulle modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime, adottata nell’esercizio della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, è immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore. Tuttavia, in un contesto privo di concessioni in essere prorogabili e caratterizzato dall’esigenza di assicurare la continuità dei servizi, può ritenersi non irragionevole una gara-ponte, purché inserita nel percorso di attuazione della disciplina statale.
• Una royalty parametrata al fatturato futuro del concessionario può costituire una modalità non palesemente irragionevole di valorizzazione economica del bene demaniale, distinta dal canone concessorio, quando sia determinabile per relationem in funzione dei ricavi dell’attività e sia coerente con la durata e le caratteristiche della procedura.
• La causa di esclusione relativa all’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale è una causa non automatica: l’amministrazione deve svolgere un accertamento tecnico fondato su indizi gravi, precisi e concordanti, senza dover dimostrare l’effettivo coordinamento delle offerte o la concreta alterazione dell’esito della gara, essendo sufficiente la prova probabilistica del pericolo di influenza reciproca.
• Nel valutare l’unicità del centro decisionale, possono concorrere rapporti familiari tra titolari e amministratori, identità o coincidenza di sedi e domicili, dati anagrafici, vicende societarie coincidenti e partecipazione ai medesimi lotti; tali elementi devono essere apprezzati globalmente e non isolatamente.
• Il contraddittorio procedimentale è tendenzialmente necessario prima dell’esclusione per unico centro decisionale, in ragione dell’opinabilità dell’accertamento; tuttavia, la sua omissione non comporta l’annullamento quando l’amministrazione dimostri che gli elementi forniti in giudizio non avrebbero potuto modificare il quadro indiziario e il contenuto dell’esclusione non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato