Corte di giustizia, Sentenza C-328/17

Legittimazione al ricorso contro il bando di gara senza presentazione dell’offerta

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria in materia di appalti pubblici e procedure di ricorso. La controversia nasce dall’indizione di una gara per il servizio di trasporto pubblico locale nella Regione Liguria e dalla scelta di strutturare l’affidamento in un unico lotto regionale.

Fatti e procedimento principale

Le società Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA e Tpl Linea Srl hanno impugnato gli atti della procedura di gara, senza però presentare alcuna offerta. Esse hanno sostenuto che la struttura del bando, prevedendo un unico lotto per l’intero territorio regionale, rendeva in pratica estremamente improbabile l’aggiudicazione in loro favore, poiché fino ad allora operavano su base provinciale o sub-provinciale.

Il giudice del rinvio ha rilevato che, secondo la disciplina interna interpretata dalla giurisprudenza amministrativa e dalla Corte costituzionale italiana, l’impresa che non partecipa alla gara non può, di regola, contestarne la procedura, salvo ipotesi eccezionali come clausole immediatamente escludenti o tali da rendere impossibile la formulazione dell’offerta. Ha quindi chiesto se tale impostazione sia compatibile con il diritto dell’Unione.

Normativa rilevante

La Corte ha richiamato in particolare:

• l’articolo 1, paragrafi 1, 2 e 3, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE;
• l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CEE;
• il regolamento (CE) n. 1370/2007, in particolare l’articolo 5, paragrafo 7, per l’ipotesi di contratto di servizio pubblico nel settore trasporti;
• la direttiva 2004/17/CE e la direttiva 2004/18/CE, per il contesto generale degli appalti e delle concessioni.

Ricevibilità della domanda

La Corte ha respinto le eccezioni di irricevibilità sollevate dai governi italiano e spagnolo e dalla Commissione. Ha osservato che la questione pregiudiziale restava rilevante per stabilire l’ammissibilità del ricorso nel procedimento principale e, in ogni caso, la risposta era necessaria per l’uniforme interpretazione del diritto dell’Unione anche ai fini delle spese.

Ha inoltre precisato che, pur non essendo perfettamente chiara la natura del contratto in questione, ciò non impediva di rispondere alla domanda, poiché i regimi di ricorso previsti dalla direttiva 92/13 e dal regolamento n. 1370/2007 sono analoghi a quello della direttiva 89/665.

Ragionamento della Corte

La Corte ha ricordato che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di rendere accessibili le procedure di ricorso almeno a chi abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’appalto e sia stato o rischi di essere leso da una violazione. In linea di principio, la partecipazione alla gara può essere richiesta come condizione per dimostrare tale interesse o il rischio di un pregiudizio.

Tuttavia, la Corte ha ribadito l’eccezione già affermata nella sentenza Grossmann Air Service: non sarebbe ragionevole imporre la presentazione dell’offerta a un operatore che contesti clausole discriminatorie o tali da rendere impossibile la stessa formulazione dell’offerta, quando le probabilità di aggiudicazione sarebbero nulle. Questo principio è stato ritenuto applicabile anche al caso esaminato.

La Corte ha però precisato che la possibilità di ricorso senza partecipazione alla gara resta eccezionale e che può essere richiesto all’operatore di dimostrare che le clausole del bando rendevano davvero impossibile formulare un’offerta. Spetta comunque al giudice nazionale verificare, alla luce di tutte le circostanze concrete, se l’applicazione della disciplina italiana così interpretata non comprometta il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva.

Decisione

La Corte ha dichiarato che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che escluda il ricorso degli operatori che hanno scelto di non partecipare a una gara perché la disciplina applicabile rendeva molto improbabile l’aggiudicazione. Tuttavia, il giudice nazionale deve effettuare una valutazione circostanziata per verificare se, nel caso concreto, tale disciplina non leda il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.

Principio affermato

La partecipazione alla procedura di gara può essere legittimamente richiesta quale regola generale per accedere ai rimedi giurisdizionali in materia di appalti, ma non quando le clausole del bando siano tali da impedire in sostanza la presentazione di un’offerta; in tale ipotesi, il diritto di ricorso può spettare anche a chi non abbia partecipato, previa verifica concreta del giudice nazionale.