Sentenza n. 742/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'affidamento diretto disposto dalla Provincia di Salerno in favore della società in house partecipata al 100%, deducendo la violazione dell'art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023 per carenza e inadeguatezza della motivazione sui vantaggi per la collettività, sulle esternalità, sulla congruità economica, sulla qualità, sull'efficienza, sull'economicità e sul razionale impiego delle risorse pubbliche. Ha contestato inoltre la sostenibilità economico-finanziaria dell'affidataria, il rischio di mancato recupero dei costi del servizio post-incidente, l'assenza di una motivata valutazione qualitativa e la scelta di riunire in un unico affidamento servizi ritenuti eterogenei. È stata dedotta la mancata iscrizione dell'affidataria all'Albo nazionale dei gestori ambientali, la violazione del principio di rotazione di cui all'art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 e, con motivi aggiunti, l'esecuzione sostanziale del servizio tramite soggetti terzi privi di personale e mezzi propri, la violazione del principio di esecuzione personale previsto dall'art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, l'elusione dell'evidenza pubblica mediante subaffidamenti generalizzati e la violazione dell'art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016. La Provincia ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, sostenendo che il servizio post-incidente sarebbe gratuito e sottratto al codice dei contratti, oltre a contestare nel merito le censure. Il TAR ha respinto l'eccezione preliminare, riconoscendo la legittimazione e l'interesse dell'impresa a contestare sia il servizio specifico sia l'affidamento unitario. Ha ritenuto applicabile il d.lgs. n. 36 del 2023, poiché il servizio è remunerato dai risarcimenti corrisposti da assicurazioni e proprietari dei veicoli, con trasferimento del rischio operativo sull'affidataria. Nel merito, la ricorrente ha contestato la motivazione dell'affidamento, ma il giudice ha ritenuto adeguato il rinvio alla relazione istruttoria e sufficienti le valutazioni sull'esperienza pregressa, sulla qualità, sull'efficienza, sui vantaggi occupazionali e organizzativi e sull'assenza di oneri diretti per la Provincia. Quanto alla situazione economica della società, il TAR ha rilevato il completamento del risanamento aziendale, il ripristino degli equilibri patrimoniali, finanziari ed economici e la produzione di ricavi e utili. Quanto alla struttura operativa, ha accertato che la società svolge attività di coordinamento tramite una rete di unità operative locali, regolarmente iscritte all'Albo dei gestori ambientali nella categoria 2-bis. Ha ritenuto legittimo il ricorso a terzi per le attività operative, purché non si realizzi l'integrale o prevalente esternalizzazione e purché la società in house rispetti, per gli affidamenti a valle, le regole dell'evidenza pubblica. Ha escluso che fosse in questa sede sindacabile la legittimità dei singoli affidamenti a valle. Ha infine ritenuto non irragionevole l'affidamento congiunto di più servizi, in quanto funzionalmente connessi all'unitaria esigenza di gestione, manutenzione e sicurezza della rete stradale provinciale.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. In via preliminare ha riconosciuto la legittimazione e l'interesse dell'impresa ricorrente, quale operatore economico attivo nel mercato di riferimento, a contestare l'affidamento del servizio post-incidente e la scelta di riunire più attività in un unico contratto. Ha inoltre qualificato il servizio come soggetto al d.lgs. n. 36 del 2023, poiché la remunerazione derivante dai risarcimenti di terzi non esclude la natura onerosa e comporta l'assunzione del rischio operativo da parte dell'affidataria. Nel merito ha ritenuto sufficiente la motivazione dell'affidamento in house, anche per relationem alla relazione istruttoria, ravvisandovi valutazioni specifiche sulla qualità della prestazione, sull'esperienza maturata, sulla congruità del modello organizzativo, sui vantaggi occupazionali, sulla flessibilità, sull'efficienza e sull'economicità della gestione. Ha escluso che sussistesse una comprovata criticità economico-finanziaria dell'affidataria e ha osservato che il servizio post-incidente, essendo svolto senza corrispettivo a carico della Provincia, non pone un problema di congruità dell'offerta economica, ma soltanto di equilibrio della gestione. Ha ritenuto legittimo il modello organizzativo fondato su una struttura centrale di coordinamento e su unità operative locali, nonché sufficiente l'iscrizione di queste ultime all'Albo dei gestori ambientali. Ha escluso la violazione dell'art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 e dell'art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016, affermando che la società in house può ricorrere a operatori terzi per parti delle prestazioni, nel rispetto delle regole dell'evidenza pubblica per gli affidamenti a valle e dei limiti al subappalto. Ha ritenuto non dimostrata l'omissione dei controlli o delle procedure selettive da parte della società e, comunque, non sindacabili nel giudizio gli specifici affidamenti a valle. Ha escluso anche la violazione del principio di rotazione, ritenendo l'art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 applicabile agli affidamenti sotto soglia, senza che ciò conducesse all'accoglimento delle censure nel caso concreto. Ha infine ritenuto legittima la scelta di affidare congiuntamente servizi diversi ma funzionalmente connessi all'unitaria esigenza di manutenzione e sicurezza della rete stradale. Spese integralmente compensate per la peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 7 d.lgs. 36/2023

  organizzare autonomamente l'esecuzione di prestazioni di lavori, forniture e servizi, anche affidandoli a società in house

  La disposizione impone una motivazione sull'interesse della collettività, sulla congruità economica, sulla qualità, sull'efficienza e sull'economicità dell'affidamento in house, ma tale motivazione può risultare anche mediante rinvio espresso a una relazione istruttoria. Nel caso concreto la motivazione è stata ritenuta adeguata.

• art. 8 d.lgs. 36/2023

  Riconosce l'autonomia contrattuale della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto del contratto, purché la scelta sia funzionale alle esigenze da soddisfare e rispetti i limiti derivanti dalla disciplina sulla suddivisione in lotti.

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  gli affidamenti di cui alla presente Parte

  Il principio di rotazione è riferito agli affidamenti disciplinati dalla Parte I del Libro IV, concernente i contratti di importo inferiore alle soglie europee.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  Costituisce il limite indiretto all'autonomia della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto contrattuale, in relazione alla possibile articolazione in lotti.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto

  La norma non impone un divieto assoluto di ricorso a terzi: disciplina il subappalto, vietando l'affidamento dell'integrale esecuzione e prevedendo limiti per le prestazioni prevalenti, ma ammettendo il subaffidamento di parti delle prestazioni.

• art. 188 d.lgs. 36/2023

  Richiama la disciplina dell'art. 119 in materia di concessioni.

• art. 16, comma 7, d.lgs. 175/2016

  Le società di cui al presente articolo sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016

  La società in house deve applicare la disciplina dell'evidenza pubblica agli affidamenti a valle necessari per acquisire prestazioni che non è in grado di svolgere direttamente, anche quando tali acquisizioni riguardano l'esecuzione della commessa affidata dall'amministrazione controllante.

• art. 212 d.lgs. 152/2006

  L'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali è necessaria per le attività operative di raccolta e trasporto dei rifiuti; non è richiesta alla società che svolge soltanto il coordinamento del servizio, mentre devono esservi iscritte le unità operative incaricate del materiale svolgimento.

• art. 183, comma 1, lett. f, d.lgs. 152/2006

  produttore di rifiuti: il soggetto la cui attività produce rifiuti e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (produttore iniziale) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)

  La qualificazione delle unità operative come produttori iniziali di rifiuti giustifica la loro iscrizione nella categoria pertinente dell'Albo.

• art. 8, comma 1, lett. b, d.m. 3 giugno 2014, n. 120

  produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all'articolo 212, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152

  La categoria 2-bis dell'Albo è pertinente alle unità operative che raccolgono e trasportano i rifiuti propri prodotti dagli interventi sulla piattaforma stradale.

Massime di principio

• L'affidamento in house di un servizio soggetto al codice dei contratti pubblici richiede una motivazione effettiva sui vantaggi per la collettività, sulla qualità, sull'efficienza, sull'economicità e sul razionale impiego delle risorse pubbliche; tale motivazione può essere integrata mediante un rinvio espresso e specifico a una relazione istruttoria richiamata nel provvedimento, purché le valutazioni risultino concretamente riferite al servizio affidato.
• Un servizio remunerato mediante il diritto dell'affidatario di riscuotere da terzi i risarcimenti conseguenti agli incidenti non è gratuito: la remunerazione indiretta e il trasferimento del rischio di mancato recupero mantengono la natura onerosa del rapporto e rendono applicabile la disciplina dei contratti pubblici, secondo il modello concessorio.
• La società in house non è tenuta a eseguire integralmente ogni prestazione con propri dipendenti e mezzi. Può affidare a terzi parti delle attività, purché non si realizzi l'integrale o prevalente esternalizzazione vietata dalla disciplina del subappalto, restando responsabile verso l'amministrazione del risultato complessivo.
• Quando una società in house deve acquisire da terzi prestazioni che non è in grado di eseguire direttamente, gli affidamenti a valle devono rispettare le regole dell'evidenza pubblica, in applicazione dell'art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2016. La legittimità dei singoli affidamenti a valle va tuttavia contestata impugnando i relativi atti, non l'originario affidamento in house, salvo che i vizi dei subaffidamenti incidano direttamente sulla legittimità di quest'ultimo.
• La stazione appaltante può riunire in un unico contratto prestazioni appartenenti a mercati diversi o non perfettamente coincidenti quando esse siano funzionalmente connesse a un'unica esigenza pubblica e insistano sul medesimo ambito materiale; la scelta non è irragionevole per il solo fatto che un operatore avrebbe interesse all'affidamento separato di una singola attività.

Come è indicizzato