Sentenza n. 2470/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l’esclusione dal lotto 3, disposta perché la consorziata esecutrice aveva presentato la domanda di partecipazione, le dichiarazioni integrative, la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza di vincoli e il patto di integrità riferiti al lotto 2, anziché al lotto 3. Ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare e degli artt. 1, 2, 3, 4, 5 e 101 del d.lgs. n. 36/2023, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione. In particolare, ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, anche in applicazione dei principi del risultato e della massima partecipazione; che il consorzio stabile avrebbe dovuto essere considerato come unico concorrente; che l’errore della consorziata sarebbe stato veniale e riconoscibile, poiché il DGUE era riferito al lotto 3 e i documenti relativi a tale lotto erano stati formati e sottoscritti digitalmente prima della scadenza del termine; che avrebbe dovuto essere disposta almeno l’ammissione con riserva, consentendo di desumere la volontà partecipativa dall’offerta tecnica. È stato inoltre invocato un precedente del Consiglio di Stato relativo a una domanda recante l’erronea intestazione di un lotto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha rilevato che la lex specialis, non impugnata, imponeva al consorzio stabile e a ciascuna consorziata per conto della quale il consorzio concorreva di presentare e sottoscrivere la domanda di partecipazione, indicando lo specifico lotto. Pertanto, non era condivisibile la tesi secondo cui la domanda della consorziata fosse superflua. Quanto al soccorso istruttorio, il Collegio ha ritenuto applicabile esclusivamente l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, distinguendo il soccorso integrativo o completivo, relativo a elementi mancanti della documentazione trasmessa, dal soccorso sanante, relativo a omissioni, inesattezze o irregolarità. La fattispecie non rientrava in nessuna delle due categorie: la consorziata non aveva omesso la domanda né aveva commesso una mera irregolarità, ma aveva espresso in modo specifico e inequivoco la volontà di partecipare al lotto 2, indicato mediante numero, CIG, localizzazione, oggetto e importo, mentre intendeva concorrere al lotto 3. Il soccorso istruttorio non può sostituire una manifestazione di volontà con un’altra. Il principio del risultato non consente di derogare ai principi di legalità, trasparenza, concorrenza, par condicio e autoresponsabilità. Il precedente invocato, riferito al previgente art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e a una diversa fattispecie di errore nella sola intestazione della domanda, è stato ritenuto non pertinente. Neppure era possibile l’ammissione con riserva per ricostruire la volontà della consorziata attraverso l’offerta tecnica, poiché ciò avrebbe determinato una commistione tra la fase di ammissione e quella di valutazione dell’offerta. Il ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in euro 2.000, oltre oneri riflessi.

Norme richiamate

• art. 20 del disciplinare di gara

  “nell’ipotesi in cui partecipino alla gara consorzi stabili ex art. 65, comma 2, lett. d) del D. Lgs. n. 36/2023, la domanda di partecipazione, corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e di atto di notorietà succitate, dovrà essere prodotta e sottoscritta digitalmente dal consorzio stabile, nonché da ciascuno degli operatori economici consorziati per i quali il consorzio concorre”

  La lex specialis imponeva la presentazione della domanda sia da parte del consorzio stabile sia da parte di ciascuna consorziata esecutrice e richiedeva l’indicazione dello specifico lotto.

• art. 23 del disciplinare di gara

  La disposizione non poteva ampliare l’ambito del soccorso istruttorio oltre i limiti stabiliti dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e, comunque, confermava gli obblighi documentali previsti per la partecipazione.

• art. 1 d.lgs. n. 36/2023

  “nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”

  Il principio del risultato deve essere esercitato nel rispetto della legalità, della trasparenza, della concorrenza, della par condicio e delle regole della lex specialis.

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione è richiamata quale base normativa della partecipazione dei consorzi stabili.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo” e “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione”

  Il soccorso integrativo o completivo riguarda elementi mancanti della documentazione trasmessa; il soccorso sanante riguarda omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda. L’istituto non consente di sostituire una chiara manifestazione di volontà relativa a un lotto con una diversa manifestazione di volontà relativa ad altro lotto.

• art. 1362 c.c.

  La domanda di partecipazione, quale atto unilaterale, deve essere interpretata anzitutto secondo il criterio letterale; non può farsi riferimento alla comune intenzione dei contraenti.

• art. 113, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  È richiamato nella domanda di partecipazione quale riferimento ai requisiti particolari per l’esecuzione del contratto; il relativo contenuto contribuiva a collegare la domanda al lotto 2 indicato dalla consorziata.

Massime di principio

• Nelle gare cui partecipi un consorzio stabile, quando la lex specialis lo prevede espressamente, la domanda di partecipazione deve essere presentata e sottoscritta sia dal consorzio sia da ciascuna consorziata esecutrice per conto della quale il consorzio concorre; l’inosservanza di tale prescrizione non può essere esclusa invocando la natura unitaria del consorzio.
• Ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, il soccorso istruttorio consente di integrare elementi mancanti della documentazione trasmessa o di sanare omissioni, inesattezze e irregolarità, ma non permette di sostituire una manifestazione di volontà espressa dal concorrente con una diversa manifestazione di volontà relativa a un altro lotto.
• Quando la domanda di partecipazione identifica in modo specifico un lotto mediante numero, CIG, oggetto, localizzazione e importo, l’indicazione di un lotto diverso da quello cui il concorrente intendeva partecipare costituisce una manifestazione volontaria sostanzialmente incompatibile con la partecipazione all’altro lotto, non una mera irregolarità documentale sanabile.
• Il principio del risultato nelle procedure di gara opera nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza e non consente di disapplicare la lex specialis, alterare la par condicio o superare il principio di autoresponsabilità del concorrente.
• Non è ammissibile rinviare la verifica della volontà di partecipare a uno specifico lotto alla fase di valutazione dell’offerta tecnica mediante un’ammissione con riserva, poiché ciò determina una commistione tra la fase di ammissione e quella di valutazione dell’offerta e non trova adeguato fondamento normativo.

Come è indicizzato