Sentenza n. 3814/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La società concessionaria ha impugnato la deliberazione comunale con cui il Comune ha richiesto l'applicazione, anche per annualità precedenti e successive alla scadenza del rapporto concessorio, della maggiorazione del canone prevista dall'art. 46-bis, comma 4, del d.l. n. 159/2007, entro il limite del dieci per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. n. 267/2000 e dell'art. 21-septies della l. n. 241/1990, sostenendo l'incompetenza della Giunta comunale e il difetto assoluto di attribuzione, poiché la scelta di applicare la maggiorazione inciderebbe sull'organizzazione e sull'assetto economico del servizio pubblico locale e rientrerebbe nelle competenze consiliari. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 46-bis del d.l. n. 159/2007, nonché eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria ed erroneità della motivazione, sostenendo che la maggiorazione presupporrebbe l'avvio, o almeno la deliberazione di avvio, della gara d'ambito per l'affidamento del servizio e non potrebbe essere applicata in assenza della procedura ATEM competente. Ha inoltre sostenuto che la disciplina avrebbe natura di incentivo transitorio all'attivazione delle gare d'ambito e non potrebbe essere utilizzata per alterare unilateralmente l'equilibrio economico del rapporto concessorio, anche alla luce dell'art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93/2011. Il Comune, pur ritualmente evocato, non si è costituito.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo dirimente il primo motivo e ha annullato la deliberazione. La scelta di richiedere la maggiorazione del canone non costituisce una determinazione meramente esecutiva o gestionale: incide sul contenuto economico del rapporto concessorio e implica valutazioni non vincolate sia sull'an dell'esercizio della facoltà prevista dall'art. 46-bis, comma 4, sia sulla misura concreta dell'incremento, entro il limite massimo di legge. Essa rientra quindi nelle funzioni fondamentali di indirizzo e organizzazione dei servizi pubblici locali attribuite al Consiglio comunale dall'art. 42 del d.lgs. n. 267/2000, non alla Giunta. Il vizio non è stato sanato da una successiva ratifica consiliare, non risultando alcun intervento del Consiglio. Il giudice ha qualificato il vizio come incompetenza relativa, produttiva di annullabilità ai sensi dell'art. 21-octies della l. n. 241/1990, precisando che l'incompetenza non è un vizio formale soggetto alla prognosi postuma prevista dalla medesima disposizione. Gli ulteriori motivi, relativi ai presupposti sostanziali della maggiorazione e alla gara d'ambito, sono stati assorbiti, poiché il loro esame avrebbe riguardato l'eventuale futura attività dell'organo competente. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. n. 267/2000

  Attribuisce al Consiglio comunale le funzioni fondamentali di indirizzo e organizzazione dei servizi pubblici locali, comprese le scelte incidenti sulla concessione e sui relativi profili economici non meramente gestionali.

• art. 48 d.lgs. n. 267/2000

  Richiamato quale parametro del riparto delle competenze tra gli organi comunali; la deliberazione impugnata non rientrava nella competenza della Giunta.

• art. 46-bis, comma 4, d.l. n. 159/2007, convertito dalla l. n. 222/2007

  Prevede la facoltà di richiedere la maggiorazione del canone di concessione del servizio di distribuzione del gas; la concreta decisione sull'an e sulla misura dell'incremento implica valutazioni di indirizzo politico-amministrativo.

• art. 21-octies l. n. 241/1990

  Il vizio di incompetenza relativa dell'organo emanante determina l'annullabilità dell'atto e non è soggetto alla prognosi postuma prevista per i vizi formali non invalidanti.

• art. 21-septies l. n. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente in relazione al difetto di attribuzione; il giudice ha qualificato concretamente il vizio come incompetenza relativa, non come nullità per difetto assoluto di attribuzione.

• art. 24, comma 4, d.lgs. n. 93/2011

  Richiamato dalla ricorrente nell'ambito delle censure, non esaminate per l'assorbimento conseguente all'accoglimento del motivo di incompetenza.

Massime di principio

• La decisione di un Comune di esercitare la facoltà di maggiorare il canone di una concessione di servizio pubblico locale, quando incide sull'equilibrio economico del rapporto e richiede valutazioni sull'an e sul quantum entro un limite normativo, è una scelta di indirizzo politico-amministrativo spettante al Consiglio comunale e non una mera attività gestionale della Giunta.
• L'adozione da parte della Giunta di un atto rientrante nelle funzioni fondamentali di indirizzo e organizzazione dei servizi pubblici locali configura incompetenza relativa e comporta l'annullabilità dell'atto, salvo che intervenga una valida successiva ratifica dell'organo competente.
• Il vizio di incompetenza relativa non è un vizio formale non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990 e non può essere superato mediante una prognosi postuma sull'irrilevanza della violazione rispetto al contenuto dell'atto.
• Quando l'accoglimento del ricorso dipende da un vizio di incompetenza dell'organo emanante, gli ulteriori motivi sostanziali possono essere assorbiti se il loro esame imporrebbe una valutazione ipotetica sulla futura attività dell'organo competente, che potrebbe adottare o non adottare l'atto ovvero adottarlo con contenuto diverso.

Come è indicizzato