Sentenza n. 3254/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Un raggruppamento temporaneo, unico offerente in una procedura aperta indetta da un'azienda sanitaria per servizi di disinfestazione e derattizzazione, è stato escluso perché non tutte le imprese raggruppate possedevano l'iscrizione alla fascia di classificazione G prevista dal D.M. n. 274/1997 e perché, secondo la stazione appaltante, non vi era corrispondenza tra le quote dei requisiti posseduti e le percentuali di esecuzione dichiarate. In primo grado il raggruppamento ha sostenuto che l'iscrizione alla fascia G costituisse un requisito di capacità economico-finanziaria, cumulabile dal raggruppamento nel suo complesso, e non un requisito di idoneità professionale da possedere individualmente. In subordine ha dedotto la nullità della clausola del disciplinare, perché sproporzionata, limitativa della partecipazione delle PMI e contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione. Ha inoltre contestato le ulteriori cause di esclusione, affermando che le imprese disponevano del numero di operatori e dei mezzi richiesti. Il TAR aveva ritenuto inammissibili i primi due motivi e infondato quello sulla nullità della clausola. In appello il raggruppamento ha censurato tali statuizioni, sostenendo, da un lato, che la clausola non fosse immediatamente lesiva e, dall'altro, che la clausola fosse nulla o comunque illegittima.

La decisione

L'appello è stato respinto, con rigetto del ricorso di primo grado mediante diversa motivazione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto erronea la declaratoria di inammissibilità pronunciata dal TAR sul motivo relativo alla clausola del disciplinare: poiché il raggruppamento aveva dedotto anche la nullità della clausola, non sussisteva un onere di immediata impugnazione della stessa. In base alla disciplina delle clausole escludenti nulle, la clausola nulla è inefficace e si considera non apposta; tuttavia gli atti successivi che ne fanno applicazione, incluso il provvedimento di esclusione, devono essere impugnati nel termine previsto per tali atti. Nel merito, però, la censura è stata ritenuta infondata. Il disciplinare qualificava espressamente l'iscrizione alla fascia G del D.M. n. 274/1997 come requisito di idoneità professionale e prevedeva che, nei raggruppamenti, il requisito fosse posseduto da ciascun componente in relazione alle prestazioni svolte. Secondo il Collegio, la fascia di classificazione non costituisce un mero indice di solidità economico-finanziaria, poiché è determinata anche sulla base dell'esperienza pregressa e dei costi del personale e qualifica l'idoneità dell'impresa a svolgere la specifica attività. L'idoneità professionale è riferita all'impresa nella sua unitarietà e non è cumulabile tra le imprese raggruppate. Poiché soltanto una componente possedeva la fascia G, mentre le altre risultavano titolari di fasce inferiori o prive di classificazione, l'esclusione è stata ritenuta legittima. Il richiamo alla liberalizzazione delle attività di pulizia e disinfezione non è stato ritenuto pertinente, poiché la gara riguardava disinfestazione, derattizzazione e sanificazione, per le quali permane la disciplina del D.M. n. 274/1997. Le ulteriori censure sulle altre cause di esclusione sono state dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, essendo ormai accertata la legittimità dell'esclusione per il mancato possesso del requisito di idoneità professionale. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È richiamato per distinguere i requisiti di idoneità professionale dai requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Il Collegio richiama la cumulabilità, nell'ambito dei raggruppamenti, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, distinguendoli dall'idoneità professionale.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Consente di dimostrare mediante il raggruppamento la capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale, ma non consente di supplire al difetto dell'idoneità professionale individuale richiesta per la prestazione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione al principio di tassatività delle cause di esclusione e al favor partecipationis.

• art. 3 d.M. 274/1997

  Disciplina le fasce di classificazione delle imprese di pulizia e individua criteri quali volume d'affari, esperienza nell'esecuzione di servizi e costi del personale; tali elementi concorrono a qualificare l'idoneità professionale dell'impresa.

• art. 10, comma 2, d.l. 7/2007, convertito dalla l. 40/2007

  Liberalizza le attività di pulizia e disinfezione rispetto a particolari requisiti professionali, lasciando ferma la disciplina del D.M. n. 274/1997 per disinfestazione, derattizzazione e sanificazione.

• art. 120 c.p.a.

  Individua il termine per impugnare gli atti successivi della procedura di gara, compreso il provvedimento di esclusione fondato sull'applicazione di una clausola nulla.

• art. 21-septies l. 241/1990

  Il Collegio esclude che la disciplina generale della nullità del provvedimento comporti l'integrale improduttività di effetti del bando; la nullità della clausola escludente non travolge le altre determinazioni del bando.

• art. 31 c.p.a.

  È richiamato per distinguere l'azione di nullità relativa a un provvedimento integralmente improduttivo di effetti dalla nullità parziale della clausola escludente.

• art. 6.1 del Disciplinare di gara

  Costituiscono requisiti di idoneità professionale ... dovrà essere dichiarata l'iscrizione alla fascia di classificazione G), fino ad € 4.131.655,00, di cui al DM 274 del 07.07.1997.

  Qualifica l'iscrizione alla fascia G come requisito di idoneità professionale.

• art. 6.4 del Disciplinare di gara

  Il requisito ... deve essere posseduto in base alle prestazioni svolte da ciascun componente del Raggruppamento.

  Impone il possesso individuale del requisito di idoneità professionale da parte di ciascuna impresa raggruppata per le prestazioni eseguite.

• sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. n. 22/2020

  Stabilisce che la clausola escludente nulla non deve essere immediatamente impugnata; è inefficace e si considera non apposta, mentre gli atti successivi che la applicano devono essere impugnati nei rispettivi termini.

• sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014

  Richiamata per il principio vitiatur sed non vitiat: la nullità della clausola non travolge la natura autoritativa e l'efficacia delle altre disposizioni del bando.

• sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. n. 20/2022

  Conferma l'onere di impugnare nei termini gli atti successivi che applichino una clausola escludente nulla.

Massime di principio

• L'iscrizione a una fascia di classificazione prevista dal D.M. n. 274/1997, quando riferita ad attività di disinfestazione, derattizzazione o sanificazione, costituisce requisito di idoneità professionale e non un requisito cumulabile di capacità economico-finanziaria, poiché la classificazione valorizza anche l'esperienza concreta e l'organizzazione dell'impresa oltre al volume d'affari.
• Nei raggruppamenti temporanei, il requisito di idoneità professionale deve essere posseduto da ciascuna impresa raggruppata in relazione alla prestazione che essa si impegna a eseguire; il cumulo tra componenti previsto per i requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale non può supplire al difetto dell'idoneità professionale individuale.
• La clausola escludente nulla del bando di gara è inefficace e si considera non apposta, sicché non grava sull'operatore un onere di immediata impugnazione della clausola stessa. Resta però necessario impugnare tempestivamente l'atto successivo, quale l'esclusione, che abbia fatto applicazione della clausola nulla.
• La nullità della singola clausola escludente non determina l'integrale nullità o l'inefficacia dell'intero bando: le altre determinazioni della lex specialis e gli atti successivi conservano natura autoritativa e sono soggetti ai rispettivi termini di impugnazione.
• La liberalizzazione delle attività di pulizia e disinfezione non esclude l'applicazione dei requisiti previsti dal D.M. n. 274/1997 per le attività di disinfestazione, derattizzazione e sanificazione, quando queste costituiscono l'oggetto della gara.

Come è indicizzato