Sentenza n. 6541/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società aveva chiesto al G.S.E. lo scorrimento della graduatoria del registro IDRO RG2016 e l'ammissione agli incentivi per un impianto idroelettrico, sostenendo che la sopravvenuta liberazione di posizioni e la disponibilità residua di potenza imponessero il riconoscimento del beneficio. La domanda era fondata, secondo l'appellante, sul giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Lazio n. 1295 del 2019, confermata dal Consiglio di Stato n. 6520 del 2020, che avrebbe reso inapplicabile il divieto di scorrimento previsto dall'art. 10, comma 5, del d.m. 23 giugno 2016. Dopo l'adozione del diniego espresso del G.S.E. del 13 aprile 2021, la società lo aveva impugnato con motivi aggiunti, deducendo carenza e contraddittorietà della motivazione, violazione della disciplina sugli incentivi alle fonti rinnovabili, dei principi eurounitari e costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, nonché illegittimità dello stesso art. 10, comma 5. In appello ha censurato le statuizioni processuali del TAR, deducendo violazione dell'art. 2909 c.c., del principio del ne bis in idem e degli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché erroneità nel ritenere tardiva l'impugnazione del decreto ministeriale. Ha inoltre riproposto le censure di merito contro il diniego e contro il divieto di scorrimento.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto corretta la declaratoria di improcedibilità del ricorso contro il silenzio, poiché l'adozione del provvedimento espresso aveva fatto venir meno l'interesse a contestare l'inerzia e aveva determinato la prosecuzione del giudizio mediante impugnazione dell'atto sopravvenuto ai sensi dell'art. 117, comma 5, c.p.a. La riproposizione in appello del motivo relativo all'illegittimità del silenzio è stata dichiarata inammissibile, non potendo il giudizio sul silenzio estendersi oltre il momento anteriore all'adozione del provvedimento espresso. Il Collegio ha escluso che il precedente giudicato avesse sancito l'illegittimità generale e assoluta del divieto di scorrimento. Le precedenti pronunce avevano riconosciuto la possibilità di adeguare la graduatoria soltanto quando una posizione fosse stata eliminata per effetto di un annullamento giurisdizionale dell'inserimento di altro operatore, purché il richiedente possedesse i requisiti per subentrare. Poiché nel caso concreto nessuna posizione era stata annullata in sede giurisdizionale, non era sorto alcun obbligo di scorrimento o di riedizione della graduatoria. Il giudicato non poteva quindi essere invocato per ottenere lo scorrimento sulla base della mera disponibilità di potenza derivante da rinunce o da altre vicende amministrative. Il divieto previsto dall'art. 10, comma 5, del d.m. 23 giugno 2016 era rimasto efficace al di fuori della specifica ipotesi contemplata dal precedente giudicato. Ne conseguiva la necessità di impugnare tempestivamente l'atto presupposto una volta manifestatasi, mediante il diniego espresso, la sua concreta lesività. La successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 5962 del 2021 non aveva rimesso in termini la società, né aveva determinato una nuova decorrenza del termine d'impugnazione. Il motivo relativo alla motivazione del diniego è stato respinto, poiché il provvedimento costituiva il riscontro di un'istanza fondata su un precedente giudiziario ritenuto inconferente e aveva esplicitato i limiti del giudicato invocato. Respinte anche le censure fondate sul ne bis in idem e sulla denegata giustizia. Le spese del grado sono state compensate per la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 10, comma 5, d.m. 23 giugno 2016

  La graduatoria formata a seguito dell’iscrizione al registro non è soggetta a scorrimento

  Il divieto di scorrimento resta efficace, salvo la specifica ipotesi in cui una posizione sia eliminata per effetto di un annullamento giurisdizionale dell’inserimento di altro operatore; la mera liberazione di potenza per rinunce o altre vicende non determina automaticamente lo scorrimento.

• art. 24 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28

  Costituisce la base legislativa del d.m. 23 giugno 2016, che disciplina l'accesso agli incentivi per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico.

• art. 2, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241

  È stato invocato dalla società a fondamento dell'obbligo di provvedere, ma non ha condotto all'accoglimento della domanda, poiché l'inerzia è stata superata dall'adozione del diniego espresso.

• art. 117, comma 5, c.p.a.

  L'adozione del provvedimento espresso nel corso del giudizio avverso il silenzio determina la prosecuzione del giudizio mediante impugnazione dell'atto sopravvenuto, con superamento dell'interesse alla decisione sull'inerzia.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  È stato applicato dal TAR, con statuizione non censurata, per dichiarare improcedibile il ricorso avverso il silenzio a seguito dell'adozione del provvedimento espresso.

• art. 2909 c.c.

  Il giudicato opera, in linea generale, soltanto tra le parti e nei limiti oggettivi dell'accertamento effettivamente compiuto, comprensivo del dedotto e deducibile ma circoscritto al thema decidendum e alla causa petendi.

• art. 50 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Il principio del ne bis in idem non impediva la nuova impugnazione dell'atto presupposto, poiché il precedente giudicato non aveva accertato l'illegittimità generale del divieto e la nuova controversia riguardava un distinto atto applicativo.

• art. 4 Protocollo n. 7 CEDU

  Il principio del ne bis in idem, invocato dall'appellante, non risultava violato in assenza di identità della causa petendi e di un precedente accertamento definitivo sull'illegittimità generale della disciplina.

• art. 24 Cost.

  Il principio di effettività della tutela giurisdizionale giustifica l'adeguamento della graduatoria quando una posizione sia stata annullata giudizialmente, ma non comporta l'abolizione generale del divieto di scorrimento.

• art. 111 Cost.

  Non è stato ritenuto violato dalla definizione della controversia mediante statuizioni processuali, correttamente fondate sulla sopravvenuta adozione dell'atto espresso e sulla tardività dell'impugnazione dell'atto presupposto.

• art. 113 Cost.

  Non impedisce l'applicazione delle regole processuali sulla tempestiva impugnazione dell'atto presupposto e sulla delimitazione del giudicato.

Massime di principio

• Il giudicato amministrativo vincola le parti nei limiti dell'effettivo accertamento compiuto, determinato dal dispositivo, dalla motivazione necessaria e dal thema decidendum; non può essere esteso a una questione più ampia o diversa rispetto a quella concretamente decisa.
• Il giudicato può produrre effetti ultra partes soltanto in casi eccezionali, quando l'atto amministrativo generale o il vizio accertato abbia effetti inscindibili e renda ontologicamente incompatibile la permanenza dell'atto per alcuni destinatari soltanto.
• Il riconoscimento della possibilità di adeguare una graduatoria dopo l'annullamento giurisdizionale dell'inserimento di un altro concorrente non equivale alla caducazione generale del divieto di scorrimento previsto dalla disciplina della graduatoria.
• Quando un provvedimento applicativo si fonda su un atto generale la cui illegittimità non sia stata accertata in modo totale e inscindibile, l'interessato deve impugnare tempestivamente sia l'atto applicativo sia, nei termini decorrenti dalla sua concreta lesività, l'atto presupposto; la mancata impugnazione non può essere superata mediante una successiva pronuncia giurisprudenziale resa in un diverso giudizio.
• L'adozione di un provvedimento espresso nel corso del giudizio avverso il silenzio fa venir meno l'interesse alla decisione sull'inerzia e delimita il giudizio successivo all'impugnazione dell'atto sopravvenuto; non è possibile riproporre in appello, nell'ambito del giudizio sul silenzio, questioni eccedenti tale perimetro.

Come è indicizzato