Sentenza n. 2257/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il bando sostenendo che la lex specialis contenesse clausole immediatamente escludenti. In particolare, ha contestato la previsione del test BNP quale requisito tecnico minimo, ritenendo che tale test fosse stato sostituito dal test NT-proBNP e che la relativa richiesta impedisse la partecipazione di operatori dotati di soluzioni diagnostiche più moderne. Ha inoltre censurato i criteri di attribuzione dei punteggi qualitativi, ritenendo che limitassero la concorrenza a pochi operatori e compromettessero la concreta possibilità di aggiudicazione. Ha dedotto vizi di legittimità, tra cui eccesso di potere, irragionevolezza e ingiustificata restrizione della concorrenza, chiedendo anche il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. La ricorrente non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara. Con motivi aggiunti ha poi impugnato, per invalidità derivata, l’aggiudicazione ad Abbott s.r.l., chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti, ritenendo assorbite le eccezioni di tardività. L’operatore economico che non partecipa alla gara è normalmente privo di legittimazione e di interesse concreto e attuale a impugnare il bando; può agire immediatamente soltanto quando contesti in radice l’indizione della gara, l’affidamento diretto in luogo della gara oppure clausole realmente immediatamente escludenti. Nel caso concreto, la ricorrente avrebbe potuto partecipare alla procedura, anche mediante raggruppamento temporaneo, avvalimento o prospettazione di una soluzione alternativa soggetta alla verifica di equivalenza, ma ha scelto volontariamente di non farlo. La prescrizione del test BNP è stata ritenuta una specifica tecnica minima determinata o determinabile, non una clausola che rendesse impossibile o sproporzionatamente onerosa la formulazione dell’offerta. Anche i criteri di punteggio non erano immediatamente lesivi, poiché non impedivano la partecipazione e la loro eventuale lesività avrebbe potuto concretizzarsi soltanto all’esito della valutazione delle offerte. Le relative censure avrebbero dovuto essere proposte da un concorrente partecipante insieme all’atto applicativo, eventualmente l’aggiudicazione. Per analoghe ragioni, la ricorrente non era legittimata a impugnare l’aggiudicazione con motivi aggiunti. Il TAR ha comunque rilevato, ad abundantiam, l’infondatezza delle censure tecniche: la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, purché rispettosi di proporzionalità, ragionevolezza e pertinenza all’oggetto della gara; il requisito del test BNP è stato ritenuto giustificato dalla sua rilevanza diagnostica. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore dell’ASL e dell’aggiudicataria, liquidate in euro 2.000,00 per ciascuna, oltre accessori; nulla è stato disposto sulle spese nei confronti di SORESA.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale in materia di contratti pubblici.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Il Collegio ha richiamato tali disposizioni per la decisione della controversia relativa agli atti della procedura di gara.

Massime di principio

• L’operatore economico che non abbia partecipato a una gara non dispone, di regola, di legittimazione e interesse concreto e attuale a impugnare il bando o gli atti successivi, perché la partecipazione alla procedura costituisce il presupposto della posizione differenziata tutelabile.
• L’operatore non partecipante può impugnare immediatamente gli atti di gara soltanto quando contesti in radice l’indizione della gara, l’omessa indizione a fronte di un affidamento diretto oppure clausole immediatamente escludenti, tali da impedire oggettivamente la partecipazione o rendere impossibile la formulazione dell’offerta.
• Una clausola è immediatamente escludente solo se impone oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, rende la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa, impedisce il calcolo di convenienza tecnica ed economica, impone obblighi contra ius, omette dati essenziali per formulare l’offerta o contiene formule matematiche radicalmente errate; non è sufficiente che renda la partecipazione semplicemente più difficile o riduca la probabilità di aggiudicazione.
• Le clausole relative ai criteri di attribuzione dei punteggi, ove non impediscano la partecipazione, non sono immediatamente lesive: devono essere contestate dal concorrente partecipante insieme all’atto applicativo che concretizza la lesione, normalmente l’aggiudicazione.
• La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità tecnica nell’individuazione dei requisiti minimi della prestazione, anche più severi di quelli normativamente previsti, purché tali requisiti siano pertinenti all’oggetto della gara e rispettino proporzionalità e ragionevolezza; il sindacato giurisdizionale non si estende alla sostituzione della valutazione tecnica dell’amministrazione.

Come è indicizzato