Sentenza n. 5949/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza di demolizione n. 13 del 9 maggio 2017. Ha dedotto, tra l’altro, carenza e omessa motivazione, violazione degli artt. 21-octies l. 241/1990, 112 c.p.c. e 64 c.p.a., violazione degli artt. 146 d.lgs. 42/2004, 3, 34 e 36 d.P.R. 380/2001 e dell’art. 1-quinquies l. 431/1985, difetto di istruttoria, travisamento ed errore sui presupposti. In particolare, ha sostenuto che il manufatto e la recinzione preesistessero al 1984, che gli interventi fossero riconducibili a manutenzione straordinaria e che ricorressero i presupposti della doppia conformità per la sanatoria. Ha inoltre dedotto l’omessa valutazione della non eseguibilità della demolizione senza pregiudizio per le parti legittime, ai sensi degli artt. 34 e 38 d.P.R. 380/2001, nonché la violazione delle garanzie partecipative. Nel corso del giudizio ha prodotto ulteriore documentazione tecnica e ha richiamato anche una normativa regionale sopravvenuta. Il Consiglio di Stato ha rilevato la mancata impugnazione del capo della sentenza relativo all’incompetenza degli agenti di polizia municipale, l’inammissibilità della nuova documentazione depositata in appello in violazione dell’art. 104 c.p.a. e l’inammissibilità delle censure fondate sulla legge regionale sopravvenuta, dedotte per la prima volta in appello e con memoria.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato che la presentazione di un’istanza di sanatoria non rende illegittima l’ordinanza di demolizione, ma ne determina soltanto la temporanea inefficacia fino alla definizione del procedimento di sanatoria, anche mediante silenzio-rigetto ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001. La questione della doppia conformità è stata ritenuta estranea all’oggetto del giudizio, limitato alla legittimità dell’ordinanza di demolizione e non esteso ai dinieghi di sanatoria. Inoltre, sulle istanze del 16 ottobre 2020 e dell’11 luglio 2023 si era formato il silenzio-rigetto, non impugnato; l’insanabilità per difetto della doppia conformità non poteva quindi essere rimessa in discussione. Il giudicato formatosi sulla sentenza che aveva dichiarato inammissibile il ricorso avverso il silenzio sull’istanza del 2023 ha ulteriormente precluso la questione. In assenza di titolo edilizio e paesaggistico, il Comune aveva legittimamente qualificato le opere come nuova costruzione e ordinato la demolizione. È stata esclusa la rilevanza della partecipazione procedimentale, trattandosi di ordine di demolizione avente natura vincolata; inoltre, l’interessato non aveva provato la legittimità delle opere, limitandosi a dedurne la sanabilità. La censura relativa alla sostituzione della demolizione con sanzione pecuniaria era stata correttamente dichiarata inammissibile dal TAR perché proposta per la prima volta con memoria, e tale statuizione non era stata specificamente contestata in appello. L’appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge se dovuti.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  silenzio-rigetto ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. 380 del 2001

  La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, ma ne sospende temporaneamente l’efficacia fino alla definizione dell’istanza, anche mediante silenzio-rigetto. La doppia conformità deve essere fatta valere nel procedimento e nell’eventuale giudizio relativo alla sanatoria, non nel giudizio limitato all’ordinanza di demolizione.

• art. 104 c.p.a.

  in violazione dell’art. 104 c.p.a.

  La nuova documentazione prodotta in appello è stata dichiarata inammissibile; in ogni caso, è stata ritenuta irrilevante perché riferita alla sanabilità delle opere e non alla legittimità dell’ordinanza di demolizione.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Violazione e Falsa Applicazione dell’Art. 34 c.2 del Dpr N°380/2001

  La censura relativa alla sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, proposta per la prima volta con memoria nel giudizio di primo grado, è stata ritenuta inammissibile e la relativa statuizione non è stata specificamente impugnata.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  inammissibilmente estesa in appello anche con il richiamo all’art. 38 d.P.R. 380 del 2001

  Il richiamo all’art. 38 è stato considerato una censura nuova e quindi inammissibile in appello.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  La disposizione è stata invocata dall’appellante in relazione alla vincolatezza paesaggistica dell’area, ma non ha condotto all’accoglimento del gravame.

• art. 3 d.P.R. 380/2001

  La qualificazione degli interventi come manutenzione straordinaria è stata dedotta dall’appellante, ma non è stata ritenuta idonea a superare l’accertata assenza di titolo edilizio e paesaggistico e la legittimità dell’ordine di demolizione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Violazione e Falsa Applicazione dell’Art. 21-octies comma 1 della Legge N°241/90

  La disposizione è stata richiamata tra i motivi d’appello, senza che il giudice ne facesse applicazione decisiva.

• art. 64 c.p.a.

  Violazione e Falsa Applicazione dell’Art. 64 c.p.a.

  Il giudice ha escluso la violazione dell’onere di esame delle prove e dell’omessa pronuncia, ritenendo sufficienti le ragioni poste a fondamento del rigetto e rilevando che le censure erano incentrate su profili estranei all’oggetto del giudizio.

• art. 112 c.p.c.

  Violazione e Falsa Applicazione dell’Art. 112 c.p.c

  Non è stata ravvisata violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, poiché la decisione aveva esaminato le questioni rilevanti per la legittimità dell’ordinanza di demolizione.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La disposizione è richiamata per lo svolgimento da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non determina l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione già adottata per un abuso edilizio, ma ne comporta soltanto la temporanea inefficacia fino alla definizione dell’istanza, anche mediante il silenzio-rigetto previsto dall’art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001.
• La verifica della doppia conformità e della sanabilità dell’opera appartiene al procedimento e all’eventuale giudizio relativo all’istanza di sanatoria; essa non può essere utilmente fatta valere nel giudizio avente a oggetto la sola legittimità dell’ordinanza di demolizione.
• Quando sulle istanze di sanatoria si è formato il silenzio-rigetto e il privato non lo ha tempestivamente impugnato, l’insanabilità dell’opera per difetto della doppia conformità non può essere rimessa in discussione nel successivo giudizio contro l’ordinanza di demolizione.
• L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive ha natura vincolata; pertanto, di regola, non è annullabile per mancata partecipazione procedimentale, soprattutto quando il privato non dimostri la legittimità dell’intervento e deduca soltanto la sua possibile sanabilità.
• La produzione di nuova documentazione e la deduzione di nuove censure in appello sono inammissibili quando introducono questioni nuove o mirano a dimostrare la sanabilità dell’opera in un giudizio il cui oggetto è limitato alla legittimità dell’ordine di demolizione.
• La censura relativa alla sostituzione della demolizione con sanzione pecuniaria, se proposta per la prima volta con memoria non notificata nel giudizio di primo grado, è inammissibile; la relativa statuizione deve inoltre essere specificamente contestata in appello.

Come è indicizzato