Tribunale, Sentenza T-84/22

Accordo restrittivo nel Forex spot G10 e rideterminazione della sanzione

La pronuncia riguarda un ricorso ex articolo 263 TFUE proposto da UBS Group AG, UBS AG e Credit Suisse Securities (Europe) Ltd avverso la decisione della Commissione nel caso AT.40135 – FOREX (Sterling Lads). Il Tribunale esamina la qualificazione antitrust di scambi di informazioni tra trader in una chatroom privata e, separatamente, la correttezza del calcolo della multa.

Fatti e procedimento amministrativo

La vicenda nasce da una domanda di marker e dalle successive richieste di clemenza presentate da UBS e da altri operatori bancari. La Commissione ha avviato il procedimento, prima tentando una settlement procedure anche nei confronti di Credit Suisse, poi tornata al procedimento ordinario dopo il recesso di quest’ultima dal settlement.

La decisione impugnata ha riguardato il mercato dello spot trading Forex di valute G10, cioè un mercato over-the-counter, liquido e dinamico, nel quale i trader agiscono come market makers e si confrontano anche sul piano della gestione del rischio. La condotta contestata si è svolta nella chatroom privata multilateral online denominata Sterling Lads.

Condotta contestata e qualificazione della Commissione

La Commissione ha individuato tre forme di condotta:

• un cosiddetto underlying understanding, fatto di regole tacite di fiducia reciproca e riservatezza;
• scambi di informazioni commercialmente sensibili, current o forward-looking;
• occasional instances of coordination, ossia episodi di coordinamento occasionale.

Secondo la Commissione, tali condotte perseguivano un obiettivo comune: ridurre le incertezze normali del mercato Forex spot G10, attenuando la concorrenza indipendente su prezzo e risk management. Credit Suisse è stata ritenuta responsabile solo degli scambi di informazioni, non dell’underlying understanding né delle occasional instances of coordination.

Primo motivo: qualificazione degli scambi di informazioni come intese anticoncorrenziali

Il Tribunale respinge la tesi secondo cui l’underlying understanding sarebbe stato un presupposto necessario per qualificare gli scambi di informazioni come accordi o pratiche concordate. La Commissione aveva operato due qualificazioni giuridiche distinte: da un lato l’underlying understanding, dall’altro gli scambi di informazioni. Pertanto, l’illiceità degli scambi di informazioni non dipendeva dalla prova di un’intesa preliminare sulle regole della chatroom.

Sul piano probatorio, il Tribunale analizza in dettaglio numerosi scambi discussi nella motivazione della Commissione e distingue tra le discussioni effettivamente rilevanti e una singola discussione del 9 maggio 2012, rispetto alla quale la Commissione aveva ecceduto nel ritenere che il contenuto fosse idoneo a sostenere la qualificazione anticoncorrenziale. Tale errore, però, non incide sulla sostanza dell’infrazione, perché gli altri scambi sono sufficienti.

Il Tribunale conferma che erano rilevanti informazioni:

• su bid-ask spreads;
• su ordini dei clienti, incluse tipologia, quantità, coppia valutaria e momento dell’esecuzione;
• su open risk positions;
• su attività di trading attuali o programmate.

Tali informazioni, in quanto non pubbliche e specifiche, consentivano ai partecipanti di anticipare i movimenti di mercato e di adattare le proprie strategie, riducendo l’incertezza concorrenziale. Non basta invocare la nozione di “market intelligence” quando i dati scambiati sono dettagliati, current o forward-looking e utili a trarre un vantaggio competitivo all’interno di un circolo ristretto.

Secondo motivo: restrizione della concorrenza per oggetto

Il Tribunale conferma l’impostazione della Commissione secondo cui tali scambi costituiscono una restrizione per oggetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Richiama la giurisprudenza secondo cui uno scambio di informazioni che riduce l’incertezza tra concorrenti su tempi, portata e contenuto del comportamento di mercato può avere oggetto anticoncorrenziale.

Il Tribunale riconosce però un errore della Commissione nell’affermare che il mercato spot Forex fosse “trasparente” nel periodo rilevante. Nonostante ciò, l’errore non è decisivo: il mercato restava caratterizzato da asimmetrie informative, da una struttura frammentata e dal ruolo delicato dei market makers. Inoltre, la doppia veste dei trader, contemporaneamente concorrenti e controparti, non esclude l’illiceità degli scambi quando essi esulano dal normale corso del business.

Il Tribunale respinge anche le difese fondate su:

• presunti effetti pro-competitivi;
• legittimità economica degli scambi;
• clemenza o settlement statements;
• presunte esperienze della Commissione in altri mercati.

In sostanza, il fatto che alcuni scambi possano teoricamente aiutare il market making o migliorare l’efficienza non neutralizza la loro natura anticoncorrenziale quando avvengono in un circuito chiuso e conferiscono un vantaggio informativo selettivo ai partecipanti.

Terzo motivo: singola e continuata infrazione

Il Tribunale conferma anche la sussistenza di una singola e continuata infrazione. Rileva che gli scambi di informazioni, l’underlying understanding e gli episodi di coordinamento occasionale facevano parte di un overall plan volto a mitigare le incertezze del mercato e a confortare i trader nelle decisioni di prezzo e di gestione del rischio.

Sono decisivi, secondo il Tribunale:

• il medesimo modus operandi, cioè discussioni frequenti e quotidiane nella medesima chatroom;
• la stabilità del gruppo di banche e trader coinvolti;
• il fatto che le condotte riguardassero gli stessi prodotti, cioè valute G10.

Quanto all’attribuzione a Credit Suisse, il Tribunale osserva che la Commissione l’ha ritenuta responsabile solo della parte della singola infrazione costituita dagli scambi di informazioni. Per questo, non era necessario dimostrare in modo autonomo che Credit Suisse avesse piena conoscenza di tutti gli altri segmenti della condotta ai fini dell’imputazione complessiva.

Principio di sana amministrazione e diritti della difesa

La censura relativa all’articolo 41 della Carta e al principio di buona amministrazione è respinta. Il Tribunale afferma che la Commissione ha esaminato in modo sufficientemente imparziale e diligente il fascicolo e che il mero disaccordo della società con la valutazione probatoria non equivale a violazione dell’imparzialità.

Viene altresì escluso che la Commissione fosse tenuta ad adottare ulteriori misure istruttorie solo perché il caso era complesso. In più, il Tribunale chiarisce che l’aver confermato nella decisione finale alcune conclusioni già presenti nel settlement decision non prova di per sé alcuna parzialità.

Quarto motivo: calcolo della multa e proxy del valore delle vendite

Il quarto motivo è accolto solo in parte. Il Tribunale ricorda che, ai fini dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003 e degli orientamenti sulle ammende, il valore delle vendite può essere sostituito da un proxy quando il settore non genera vendite facilmente rintracciabili nei conti, come avviene nel Forex spot.

La Commissione aveva costruito il proxy su:

• notional amounts annualizzati;
• un adjustment factor per il market-making;
• un adjustment factor per il proprietary trading;
• un moltiplicatore di gravità al 16%;
• un aggravio del 16% per deterrenza;
• una riduzione del 4% per circostanze attenuanti.

Il Tribunale condivide in linea di principio la struttura del metodo, ma censura il criterio usato per il fattore di aggiustamento relativo al market-making. La Commissione aveva impiegato un campione limitato di scambi di informazioni, in parte precedente al periodo rilevante, e non sufficientemente rappresentativo; inoltre non aveva utilizzato i Bloomberg BFIX data offerti da Credit Suisse, che costituivano i migliori dati disponibili per una stima più accurata e coerente con il periodo dell’infrazione.

Il Tribunale respinge invece le censure relative:

• all’inclusione delle transazioni di acquisto tra i notional amounts annualizzati;
• al fattore di aggiustamento per proprietary trading;
• alla gravità del 16%;
• alla riduzione per circostanze attenuanti;
• alla pretesa violazione del principio di uguaglianza.

Rideterminazione giudiziale della multa

Esercitando la propria giurisdizione estesa ai sensi dell’articolo 261 TFUE e dell’articolo 31 del regolamento n. 1/2003, il Tribunale ridetermina la sanzione. Tiene conto dei notional amounts annualizzati, applica il miglior dato disponibile per il market-making, mantiene il fattore 0,1 basis points per il proprietary trading, conserva il 16% per la gravità, il 16% per la deterrenza e la riduzione del 4% per le circostanze attenuanti.

Il risultato finale è la fissazione della multa complessiva in euro 28.920.000, in luogo dell’importo originariamente imposto dalla Commissione.

Dispositivo

Il Tribunale:

• annulla l’articolo 2, lettera a), della decisione della Commissione;
• fissa a euro 28.920.000 l’ammenda di cui UBS Group AG, UBS AG e Credit Suisse Securities (Europe) Ltd sono obbligate in solido;
• respinge il ricorso per il resto;
• pone le spese a carico di ciascuna parte per la propria quota.

Indicazioni operative

Per operatori bancari e consulenti, la decisione conferma che nel Forex spot le chatroom fra trader possono integrare infrazioni molto gravi anche in assenza di accordi espliciti su spread o prezzi. Sul piano sanzionatorio, la sentenza mostra però che la Commissione deve fondare il proxy del valore delle vendite su dati realmente rappresentativi e, se esistono migliori dati disponibili per il periodo rilevante, non può ignorarli senza esporre a riduzione giudiziale della multa.