Provvedimento AGCM I850 n. 30002 del 15/02/2022

Accordi FiberCop: impegni obbligatori e chiusura senza accertamento dell’infrazione

Il provvedimento riguarda il procedimento I850 avviato nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (TIM), Fastweb S.p.A., Teemo Bidco S.à r.l., FiberCop S.p.A., Tiscali Italia S.p.A. e KKR & Co. Inc. per verificare, ai sensi dell’articolo 101 TFUE e del Regolamento CE n. 1/2003, se il complesso degli accordi relativi alla costituzione di FiberCop e all’accesso alla sua rete secondaria potesse ridurre la concorrenza nei mercati della banda larga e ultra-larga. L’AGCM ha applicato l’articolo 14-ter della legge n. 287/1990: gli impegni proposti dalle parti sono stati resi obbligatori e il procedimento è stato chiuso senza accertare l’infrazione.

Parti e origine del procedimento

TIM è l’operatore storico integrato, titolare della rete telefonica e principale fornitore di accesso all’ingrosso. Fastweb è uno dei principali concorrenti dell’ex monopolista; Tiscali opera nei servizi di banda larga e ultra-larga; Teemo è una società controllata indirettamente da fondi gestiti dal gruppo KKR; FiberCop è stata costituita nel novembre 2020 come veicolo per la realizzazione e gestione di reti secondarie in fibra ottica.

L’operazione è stata definita attraverso l’accordo TIM-Teemo del 1° settembre 2020 e il contestuale coinvolgimento di Fastweb. Al completamento dell’operazione, il 1° aprile 2021, TIM ha trasferito a FiberCop il ramo relativo alla rete di accesso passivo secondaria in rame e fibra, inclusa la partecipazione in Flash Fiber. Teemo ha acquisito il 37,5% del capitale di FiberCop, mentre Fastweb ha conferito la propria partecipazione in Flash Fiber ottenendo il 4,5% di FiberCop.

Tiscali era coinvolta in un progetto distinto ma collegato, comprendente un contratto di coinvestimento e un accordo di razionalizzazione della rete. Quest’ultimo prevedeva la dismissione e razionalizzazione delle infrastrutture Tiscali e la migrazione verso servizi Bitstream NGA e verso la rete FiberCop.

Mercati rilevanti e contesto infrastrutturale

L’AGCM ha individuato due mercati rilevanti, entrambi di dimensione geografica nazionale:

• il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga;
• il mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga.

Il mercato all’ingrosso comprende i servizi necessari agli operatori per raggiungere i clienti finali tramite la rete locale fissa. L’accesso alla rete locale costituisce un fattore produttivo essenziale per competere nel mercato al dettaglio. TIM forniva la maggioranza degli accessi locali: la sua quota superava il 90% delle linee nel 2018. Nel segmento degli accessi centrali all’ingrosso, TIM deteneva circa il 50% in volume, mentre Fastweb e Tiscali detenevano rispettivamente circa l’11% e il 2%.

Nel mercato al dettaglio, al giugno 2021 secondo i dati riportati nel provvedimento, TIM deteneva il 42,3% degli accessi, Vodafone il 16,5%, Fastweb il 15,1%, Wind Tre il 14%, Tiscali il 2,4% ed Eolo il 3,1%.

FiberCop comprendeva esclusivamente la rete secondaria, ossia la tratta tra l’armadio stradale e l’edificio o la sede dell’utente. Per accedere passivamente alla rete FiberCop, un operatore deve disporre di una rete primaria fino al cabinet o acquisirla da terzi. In alternativa può utilizzare servizi attivi, quali VULA o Bitstream NGA, forniti da un operatore dotato della rete primaria, in particolare TIM.

Il contesto infrastrutturale evidenziato dall’Autorità mostrava una presenza molto limitata di reti primarie alternative. Nelle aree grigie TIM risultava di fatto l’unico operatore con una rete primaria significativa; nelle aree nere Fastweb raggiungeva circa il 20-30% delle unità immobiliari tecniche o dei cabinet, mentre la presenza di almeno due operatori alternativi era inferiore all’1%. Tale struttura aumentava il rischio che FiberCop, pur formalmente separata da TIM, rimanesse fortemente dipendente dalla rete primaria TIM.

Condotte e rischi concorrenziali esaminati

Il procedimento non ha riguardato soltanto l’offerta regolamentare di coinvestimento, ma il complesso degli accordi già stipulati tra le parti. L’AGCM ha precisato che la valutazione antitrust ai sensi dell’articolo 101 TFUE era distinta dalla valutazione regolamentare dell’AGCOM ai sensi degli articoli 76 e 79 del Codice europeo delle comunicazioni elettroniche.

Le principali preoccupazioni concorrenziali riguardavano:

• minimi garantiti elevati e obblighi di acquisto di lunga durata, idonei a sottrarre una quota rilevante della domanda all’ingrosso ai fornitori alternativi;
• clausole di preferenza e limitazioni alla migrazione dei clienti verso altre reti;
• incentivi insufficienti per Fastweb e gli altri operatori a costruire o acquisire reti primarie proprie;
• possibile prevalenza dei servizi attivi VULA e Bitstream NGA forniti da TIM rispetto agli accessi passivi;
• centralizzazione delle scelte tecnologiche, inclusi il fattore di splitting e gli apparati ONT presso il cliente;
• aumento delle barriere all’ingresso e riduzione della concorrenza basata sugli investimenti;
• rischio di trasferimento o scambio di informazioni commercialmente sensibili tra TIM, Fastweb e gli altri azionisti di FiberCop.

Con riferimento a Fastweb, l’accordo prevedeva un Master Service Agreement della durata di quindici anni, rinnovabile per ulteriori quindici anni, e minimi garantiti che a regime avrebbero raggiunto [1-1,25] milioni di linee nelle aree nere. Dal 2032 al 2035 FiberCop sarebbe stata fornitrice preferenziale e Fastweb non avrebbe potuto migrare i propri clienti verso reti di altri operatori.

Gli accordi TIM-Tiscali prevedevano una migrazione significativa della base clienti Tiscali, con un obiettivo non inferiore a [300.000-500.000] linee FTTH al 31 dicembre 2031. L’Autorità ha valutato il rischio che tali obblighi, combinati con la razionalizzazione della rete Tiscali, riducessero ulteriormente la domanda contendibile.

Istruttoria e consultazione pubblica

Il procedimento è stato avviato il 15 dicembre 2020. Sono stati ammessi numerosi terzi intervenienti, tra cui AIIP, Open Fiber, Vodafone, Wind Tre, Sky Italia, Irideos, Colt, Eolo, Intred, Retelit, Unidata e altri operatori.

Le parti hanno presentato impegni il 4 e 6 agosto 2021. L’AGCM, ritenendoli non manifestamente infondati, ha avviato una consultazione pubblica il 7 settembre 2021. Le osservazioni dei partecipanti hanno riguardato, tra l’altro, l’effettività degli obiettivi di roll-out, l’assenza di penali adeguate, l’accesso alla rete primaria, la soglia dei minimi garantiti, l’accesso passivo per i non co-investitori, la gestione autonoma delle attività tecniche, la segregazione delle informazioni e il rischio di coordinamento strutturale tra TIM e Fastweb.

Le parti hanno replicato alle osservazioni nel novembre 2021 e hanno presentato modifiche accessorie agli impegni. L’AGCOM ha espresso parere favorevole il 14 gennaio 2022, condividendo in generale le conclusioni dell’AGCM, pur distinguendo i profili regolamentari da quelli antitrust.

Impegni di TIM e FiberCop

Gli impegni, nella versione integrata e modificata, hanno durata fino al 31 dicembre 2031. Tra le misure principali figurano:

• obiettivi annuali di realizzazione della rete FiberCop e di disponibilità commerciale delle unità immobiliari tecniche, con verifica da parte di un soggetto terzo indipendente e pubblicazione delle informazioni;
• meccanismi compensativi a tutela dei co-investitori in caso di ritardi o scostamenti nel roll-out;
• offerta, per cinque anni, di fibre della rete primaria in modalità IRU o pay-per-use, con opzioni con e senza minimi garantiti, allo scopo di agevolare l’infrastrutturazione degli operatori alternativi;
• sconti sulle fibre aggiuntive necessarie nelle 29 città interessate da Flash Fiber;
• accesso passivo alla Semi-GPON per i non co-investitori dal 2026, in modalità pay-per-use o mediante accesso diretto al CRO con acquisto dello splitter in IRU;
• introduzione di un profilo IRU entry level per sedici clienti al prezzo massimo di 1.400 euro;
• aumento della soglia di flessibilità oltre la quale si applicano prezzi maggiorati, dal 110% al 115% per i co-investitori e al [135-145%] per Fastweb, con maggiorazione ridotta per i volumi intermedi;
• facoltà per i co-investitori e, dopo le modifiche, anche per i non co-investitori, di installare propri apparati ONT presso il cliente, previa certificazione di compatibilità;
• esclusione dei servizi attivi dal perimetro del coinvestimento;
• autonomia degli operatori nelle attività di delivery, assurance, attivazione e manutenzione, secondo le modalità chiarite negli impegni integrati;
• costituzione di un comitato tecnico dei co-investitori e miglioramento dei flussi informativi sul piano di roll-out;
• segregazione delle informazioni commercialmente sensibili tra FiberCop, i suoi azionisti e gli operatori, adozione di un manuale di antitrust compliance e procedure di whistleblowing;
• trasformazione dell’aggiustamento ISTAT dei corrispettivi da automatico a eventuale.

TIM si è inoltre impegnata a rendere più chiare le comunicazioni commerciali sulla libertà dei consumatori di utilizzare modem non forniti da TIM.

Impegni di Fastweb

Fastweb ha assunto impegni con durata fino al 31 dicembre 2031, tra cui:

• estensione dell’ambito territoriale della collaborazione alle aree grigie e rimodulazione dei minimi garantiti;
• computo nei minimi garantiti dei soli corrispettivi relativi all’acquisto della rete secondaria, pur restando possibile l’utilizzo di servizi attivi per il collegamento;
• disponibilità, a partire dal 2027, di infrastrutture di rete primaria per una copertura pari al [30-80%] della copertura potenziale FiberCop nelle aree di interesse;
• maggiore flessibilità nella modifica dei minimi garantiti in caso di crescita della base clienti o di variazione delle condizioni del mercato;
• gestione autonoma delle attività di delivery e assurance, direttamente o tramite imprese terze;
• modifica dell’adeguamento ISTAT, rendendolo opzionale e non automatico.

Nella versione finale Fastweb ha eliminato la condizione che subordinava l’impegno di infrastrutturazione primaria alla circostanza che TIM praticasse ai non co-investitori un prezzo minimo di 10,40 euro. L’eliminazione ha escluso il profilo di possibile coordinamento tra TIM e Fastweb sui prezzi all’ingrosso.

Impegni di Tiscali, Teemo e KKR

Tiscali ha formalmente risolto il contratto di coinvestimento basato su servizi attivi e si è impegnata a non superare, in caso di nuovo contratto di coinvestimento, la soglia complessiva di [200.000-400.000] linee alla scadenza del contratto decennale. Ha inoltre separato il contratto di razionalizzazione dal coinvestimento e ridotto i quantitativi minimi di linee a [20-30%] rispetto al precedente assetto, secondo i dati riportati nel provvedimento.

Teemo e KKR hanno aderito agli impegni di TIM, FiberCop e Fastweb loro riferibili e si sono impegnate a promuovere il profilo IRU entry level, la revisione del contratto Fastweb, il comitato tecnico, la segregazione delle informazioni, il manuale di compliance antitrust e la modifica dell’indicizzazione ISTAT.

Valutazione dell’AGCM e rapporto con il procedimento Flash Fiber

L’AGCM ha ritenuto che gli impegni riducessero i minimi garantiti, ampliassero la flessibilità geografica e contrattuale, rendessero possibile l’accesso passivo senza servizi attivi TIM e rafforzassero gli incentivi alla costruzione della rete primaria da parte degli operatori alternativi.

La possibilità di aderire tramite IRU, anche con profilo entry level o IRU a capacità, e l’accesso passivo dal 2026 per i non co-investitori sono state considerate idonee ad ampliare il numero e la presenza geografica degli operatori infrastrutturati. L’uso di apparati ONT propri e la gestione autonoma delle attività tecniche sono stati ritenuti funzionali alla qualità e all’autonomia commerciale degli operatori.

Quanto a Tiscali, la risoluzione del contratto di coinvestimento basato su servizi attivi e la separazione dell’accordo di razionalizzazione hanno ridotto il rischio di cattura della domanda. Quanto a Fastweb, l’obbligo di infrastrutturazione primaria, non subordinato a condizioni di prezzo, ha rafforzato il collegamento tra minimi garantiti e investimenti effettivi.

L’Autorità ha anche esaminato le interazioni con gli impegni assunti nel precedente procedimento I799 relativo a Flash Fiber. Non sono stati ravvisati elementi sufficienti per ritenere violato l’impegno relativo allo scioglimento di Flash Fiber o quello relativo ai limiti quantitativi degli obblighi di acquisto. L’AGCM ha tuttavia precisato che una violazione potrebbe emergere in futuro qualora gli obblighi FiberCop fossero soddisfatti quasi integralmente nelle aree Flash Fiber.

Esito, obbligatorietà e monitoraggio

L’AGCM ha concluso che gli impegni, così come modificati, erano idonei a rimuovere le preoccupazioni concorrenziali individuate nel provvedimento di avvio e a valorizzare le possibili efficienze del progetto FiberCop, inclusa la promozione della concorrenza infrastrutturale.

Ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990, gli impegni sono stati resi obbligatori per TIM, FiberCop, Fastweb, Tiscali, Teemo e KKR. Il procedimento è stato chiuso senza accertamento dell’infrazione ai sensi della medesima disposizione. Non sono state irrogate sanzioni.

TIM deve presentare una prima relazione sullo stato di attuazione entro 60 giorni dalla notifica e, successivamente, relazioni annuali entro il 31 gennaio di ciascun anno fino al 31 gennaio 2032. Gli stessi obblighi di reporting annuale, con prima relazione entro 60 giorni, gravano su Fastweb, FiberCop, Tiscali, Teemo e KKR. L’AGCM si è riservata di intervenire ulteriormente qualora emergano nuovi profili rilevanti ai sensi della normativa nazionale o dell’Unione europea sulla concorrenza.