Sentenza n. 5874/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

I ricorrenti avevano ottenuto il permesso di costruire in sanatoria n. 32 del 1° agosto 2024, relativo a tolleranze costruttive e opere edilizie sul fabbricato di cui sono comproprietari. Con il provvedimento del 7 gennaio 2025 il Comune annullava il titolo perché non era stata richiesta e versata l’oblazione, richiamando l’art. 36-bis d.P.R. 380/2001. I ricorrenti contestavano tale presupposto, deducendo che il titolo riguardava tolleranze costruttive per le quali non era dovuta l’oblazione; lamentavano inoltre la violazione dell’art. 7 l. 241/1990 per mancata comunicazione di avvio del procedimento. Impugnavano anche il provvedimento del 3 febbraio 2025, che integrava le ragioni dell’annullamento sostenendo che le tolleranze superavano i limiti di legge perché nel calcolo della superficie utile erano state incluse le scale comuni e che la voliera di 22 mq sul lastrico fosse un volume edilizio abusivo. Contestavano tali valutazioni ai sensi degli artt. 34-bis e 36-bis d.P.R. 380/2001 e delle altre disposizioni edilizie richiamate. Con motivi aggiunti impugnavano l’ordinanza del 6 maggio 2025 di sospensione dei lavori e demolizione, deducendone l’illegittimità derivata e la violazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001. Il Comune eccepiva l’inammissibilità per mancata contestazione di una pretesa autonoma motivazione di abusività e chiedeva il rigetto. In via cautelare, gli effetti degli atti erano stati sospesi.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità: i provvedimenti impugnati erano atti di autotutela sul permesso in sanatoria e non contenevano una distinta contestazione di abusività rimasta incontestata; una volta rilasciata la sanatoria ex art. 36-bis per le medesime difformità, non poteva ravvisarsi la prospettata plurimotivazione. Ha accolto il primo motivo contro l’atto del 7 gennaio 2025, rilevando che il Comune aveva confuso la regolarizzazione delle tolleranze costruttive ex art. 34-bis con l’accertamento di conformità ex art. 36-bis, per il quale è previsto il pagamento dell’oblazione. Per le tolleranze considerate nel titolo non era prevista tale oblazione come condizione, sicché l’annullamento risultava fondato su un errore e sproporzionato; il successivo atto del 3 febbraio ne aveva inoltre sostituito le ragioni. Ha qualificato quest’ultimo atto non come mera integrazione, ma come convalida del precedente provvedimento, poiché introduceva nuove motivazioni sostitutive. Ha accolto il secondo motivo: la convalida, quale atto di secondo grado che produce effetti pregiudizievoli, doveva essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990, così da consentire il contraddittorio; tale garanzia era mancata e l’atto definitivo non poteva fungere esso stesso da avviso di avvio. Il vizio non era sanabile ai sensi dell’art. 21-octies, trattandosi di nuove ragioni di autotutela da sottoporre al contraddittorio. Ha ritenuto fondato anche il terzo motivo: il calcolo delle tolleranze doveva riferirsi alla singola unità immobiliare e alla porzione interessata, secondo le misure assentite, e il Comune aveva errato escludendo dal computo la superficie della scala comune. Quanto alla voliera, il TAR ha ritenuto che, considerate le sue limitate dimensioni, fosse riconducibile all’attività edilizia libera e non costituisse un volume abitabile o una nuova costruzione; ha inoltre rilevato la prova dell’attività di avicoltore del proprietario. I motivi aggiunti sono stati accolti per illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione; il TAR ha aggiunto che la misura era sproporzionata e che non ricorrevano i presupposti dell’art. 31 d.P.R. 380/2001. Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono stati quindi accolti, con annullamento di tutti gli atti impugnati e condanna del Comune alle spese, liquidate in euro 4.000 oltre accessori e contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La convalida è un provvedimento di secondo grado, previsto dall’art. 21 nonies comma 2 della l. 241/90, con il quale l’Amministrazione rimuove il vizio del provvedimento annullabile allo scopo di mantenerne gli effetti con efficacia ex tunc.

  La convalida è un atto di secondo grado diretto a rimuovere un vizio di legittimità e a consolidare, con efficacia retroattiva, gli effetti del provvedimento; l’atto del Comune che ha sostituito le ragioni dell’annullamento è stato quindi qualificato come convalida.

• art. 7 l. 241/1990

  Ne consegue che, nel caso concreto, è stato violato l’art. 7 della l. 241/90, perché non vi è stata alcuna comunicazione di avvio del procedimento e anzi il provvedimento del 3.2.2025 funge (erroneamente) anche da comunicazione di avvio, pur avendo effetti definitivi.

  La convalida che introduce nuove ragioni pregiudizievoli richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, così da garantire la partecipazione dell’interessato; l’atto definitivo non può sostituire tale comunicazione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’errore dell’Amministrazione è insanabile, in quanto le nuove motivazioni, almeno sotto il profilo della violazione delle cd. tolleranze costruttive, dovevano essere frutto di contraddittorio con la parte e in ogni caso, essendo conseguenza di un’autotutela dell’Amministrazione, non può applicarsi loro l’art. 21 octies della l. 241/90.

  Il vizio derivante dall’omessa partecipazione non è neutralizzabile ai sensi dell’art. 21-octies quando le nuove ragioni sono introdotte nell’esercizio dell’autotutela e avrebbero dovuto essere sottoposte al contraddittorio.

• art. 34-bis d.P.R. 380/2001

  Il Collegio ritiene che tale motivazione sia errata, posto che il comma 1-ter dell’art. 34 bis novellato prevede che “ai fini del computo della superficie utile di cui al comma 1-bis, si tiene conto della sola superficie assentita con il titolo edilizio che ha abilitato la realizzazione dell'intervento, al netto di eventuali frazionamenti dell'immobile o dell'unità immobiliare eseguiti nel corso del tempo. Gli scostamenti di cui al comma 1 rispetto alle misure progettuali valgono anche per le misure minime individuate dalle disposizioni in materia di distanze e di requisiti igienico-sanitari”.

  Per calcolare la superficie utile rilevante ai fini delle tolleranze costruttive si considera la superficie assentita dal titolo edilizio, al netto dei frazionamenti. Nel caso deciso, il giudice ha inoltre applicato il criterio per cui la tolleranza va rapportata alla porzione o unità immobiliare interessata dall’intervento, non alla superficie dell’intero edificio.

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  Non vi sono dubbi che la richiesta del tecnico dei Di Maso riguardava tolleranze costruttive (all. 6 prod. Di Maso) e che il PdC 32/2024 era stato emesso di conseguenza (all. 5 prod. Di Maso).

  Il permesso impugnato riguardava tolleranze costruttive ex art. 34-bis e non una sanatoria per difformità parziali o variazioni essenziali ex art. 36-bis; pertanto non poteva essere annullato per il mancato pagamento dell’oblazione prevista per quest’ultima fattispecie.

• art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, d.P.R. 380/2001

  le voliere sono riconducibili agli interventi di edilizia libera ai sensi del d.P.R. n. 380/2001, art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, che richiama “le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici” (tra cui rientrano anche le voliere), qualificandoli come interventi realizzabili senza alcun titolo abilitativo e, quindi, certamente regolarizzabili con lo strumento dell’accertamento di conformità ex art. 36 bis per un principio di continenza.

  Una voliera di limitate dimensioni, riconducibile agli elementi di arredo delle aree pertinenziali, rientra nell’attività edilizia libera e non richiede titolo abilitativo; il giudice ha escluso che quella in esame costituisse un volume autonomo o una nuova costruzione.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Esso appare comunque del tutto sproporzionato rispetto alla fattispecie concreta, in quanto non ricorrono i presupposti di applicazione dell’art. 31 TUED.

  L’ordine di demolizione impugnato è stato ritenuto sproporzionato e privo dei presupposti per l’applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001.

Massime di principio

• Quando l’amministrazione introduce, con un atto successivo, nuove ragioni che sostituiscono quelle poste a fondamento di un precedente provvedimento di autotutela, l’atto può avere natura di convalida anche se è denominato come mera integrazione. La qualificazione dipende dal contenuto e dalla funzione concretamente svolta.
• La convalida di un provvedimento pregiudizievole, adottata introducendo nuove motivazioni, deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, per consentire all’interessato di partecipare e presentare osservazioni; l’atto definitivo non può assolvere contemporaneamente la funzione di avviso di avvio.
• Il mancato pagamento dell’oblazione prevista per l’accertamento di conformità ex art. 36-bis d.P.R. 380/2001 non costituisce motivo di annullamento di un titolo che regolarizza tolleranze costruttive ai sensi dell’art. 34-bis, per le quali il pagamento non è previsto come condizione.
• Ai fini del calcolo delle tolleranze costruttive, la superficie utile va determinata sulla base della superficie assentita dal titolo edilizio e la tolleranza deve essere riferita alla singola unità immobiliare o alla porzione interessata dall’intervento, non alla superficie dell’intero edificio.
• Le voliere di limitate dimensioni, considerate elementi di arredo delle aree pertinenziali e non suscettibili di abitabilità, sono riconducibili all’attività edilizia libera e non costituiscono, per ciò solo, volumi autonomi o nuove costruzioni.

Come è indicizzato