Sentenza n. 866/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

La società concessionaria ha impugnato la licenza rilasciata dal Comune, successivamente integrata e confermata, lamentando che l’esclusione delle attività riconducibili alla categoria ATECO 93.29.10 fosse illegittima. Ha dedotto la violazione degli artt. 68 e 80 T.U.L.P.S., dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità, nonché difetto di istruttoria e motivazione e contraddittorietà dell’azione amministrativa, poiché il Comune aveva autorizzato una capienza fino a 990 persone ma aveva contestualmente escluso le attività tipiche dell’intrattenimento danzante. La ricorrente ha inoltre sostenuto che la clausola del disciplinare di gara relativa all’esclusione degli operatori riconducibili alla categoria ATECO 93.29.10 costituisse soltanto un requisito soggettivo di partecipazione e non un divieto sostanziale di svolgimento dell’attività nella fase esecutiva della concessione. Ha dedotto, infine, la violazione dell’affidamento e della libertà di iniziativa economica, assumendo che il progetto gestionale approvato comprendesse eventi musicali e di intrattenimento essenziali per la sostenibilità economica della concessione. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione tempestiva del bando e, nel merito, ha sostenuto la legittimità della prescrizione e la propria discrezionalità nella definizione dell’oggetto della concessione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha anzitutto rigettato l’eccezione di inammissibilità, rilevando che l’onere di impugnare immediatamente il bando sussiste solo per le clausole immediatamente escludenti o direttamente lesive. Nel caso concreto, la ricorrente non contestava la partecipazione alla gara né la legittimità della clausola in sé, ma la concreta applicazione della limitazione nella licenza; la lesione era divenuta attuale e conoscibile soltanto con il rilascio del titolo autorizzatorio. Nel merito, il giudice ha interpretato la clausola del disciplinare, unitamente all’art. 7 del capitolato e al progetto gestionale, come diretta a escludere sostanzialmente lo svolgimento di un’attività di discoteca, non soltanto l’iscrizione formale dell’operatore alla relativa categoria ATECO. Una diversa interpretazione avrebbe consentito di eludere il limite sostanziale attraverso una mera qualificazione formale, alterando la par condicio e la concorrenza tra gli operatori. L’uso dell’avverbio esclusivamente nel capitolato e l’assenza di riferimenti alle discoteche confermavano tale perimetro concessorio. Anche il business plan della ricorrente, letto secondo buona fede e in applicazione del divieto di venire contra factum proprium, non prevedeva una discoteca, ma soltanto eventi sporadici con dj set, concerti, festival, attività sociali, sportive e ludiche. La licenza non aveva quindi introdotto una limitazione ulteriore rispetto a quella già accettata con la partecipazione alla gara. Il TAR ha escluso la contraddittorietà tra la capienza autorizzata fino a 990 persone e il divieto di attività di discoteca, precisando che la capienza riguarda la sicurezza degli spazi ai sensi dell’art. 80 T.U.L.P.S., mentre la qualificazione dell’attività dipende dalla sua destinazione funzionale. Sono compatibili con la licenza concerti, festival, dj set e intrattenimenti misti, purché la musica non sia funzionalmente finalizzata a una discoteca vera e propria. Il giudice ha individuato come criterio centrale la destinazione funzionale primaria e organizzata del locale: la discoteca presuppone uno spazio strutturato intorno alla pista da ballo e una programmazione sistematicamente orientata al ballo quale attività principale; non assume invece tale qualificazione il locale in cui concerti, dj set o musica costituiscano spettacolo o elemento di contesto e l’eventuale ballo del pubblico sia spontaneo e non organizzato. La presenza di un dj non è decisiva. Possono concorrere, quali indici di rinforzo da valutare complessivamente, l’allestimento di impianti luci e audio dimensionati per sale da ballo, la presenza di privé collegati alla pista, le modalità di accesso e pagamento, l’organizzazione di pubbliche relazioni mediante liste nominative e la fascia oraria della diffusione musicale ad alto volume. Applicando tali criteri, il TAR ha rilevato che il compendio era privo di una pista da ballo strutturalmente dedicata, presentava destinazioni plurime e ospitava una programmazione mista; pertanto la licenza consentiva le attività dichiarate, compresi i dj set, purché non si trasformassero in una discoteca. L’Amministrazione conserva il potere-dovere di vigilare, mediante una valutazione complessiva e non atomistica, sulla possibile dissimulazione di un’attività di discoteca non autorizzata, senza poter fondare l’accertamento sulla mera presenza di musica o di pubblico danzante. Restano distinti e fermi gli ulteriori titoli e obblighi relativi ad agibilità, sicurezza, prevenzione incendi, impatto acustico e orari. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 68 T.U.L.P.S.

  Disciplina la licenza per spettacoli o trattenimenti pubblici; il relativo titolo può delimitare l’attività autorizzata secondo il perimetro sostanziale della concessione.

• art. 80 T.U.L.P.S.

  Rileva ai fini dell’agibilità e della capienza dei locali sotto il profilo della sicurezza, senza determinare da sola la destinazione funzionale dell’attività, né implicare l’autorizzazione allo svolgimento di una discoteca.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Richiama i doveri di correttezza dell’amministrazione nella relazione con il privato e concorre, insieme al divieto di venire contra factum proprium, all’interpretazione del rapporto concessorio.

• art. 1366 c.c.

  Impone l’interpretazione secondo buona fede degli atti negoziali e viene utilizzato dal giudice per ricostruire il significato della lex specialis e del progetto gestionale.

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• L’obbligo di impugnare immediatamente una clausola del bando sussiste quando essa sia immediatamente escludente o direttamente lesiva senza necessità di un successivo atto applicativo. Se la lesione deriva dalla concreta applicazione della clausola in un provvedimento successivo, l’impugnazione può essere proposta contro tale provvedimento.
• Nell’interpretare il perimetro di una concessione amministrativa, la clausola del disciplinare deve essere letta congiuntamente al capitolato, al progetto gestionale approvato e alla funzione pubblica assegnata al bene; una limitazione riferita formalmente alla qualificazione soggettiva dell’operatore può assumere anche portata sostanziale quando ciò sia necessario per evitare l’elusione della par condicio e della concorrenza.
• La capienza autorizzata ai sensi dell’art. 80 T.U.L.P.S. riguarda la sicurezza e l’agibilità degli spazi e non determina la destinazione funzionale dell’attività autorizzata. È quindi compatibile l’autorizzazione a ospitare un elevato numero di persone con l’esclusione dell’attività di discoteca.
• La distinzione tra discoteca e altri spettacoli o intrattenimenti musicali deve essere compiuta considerando la destinazione funzionale primaria e organizzata del locale. La discoteca richiede che il ballo costituisca la finalità principale dell’evento e che lo spazio e la programmazione siano strutturati in tal senso; concerti, dj set, festival o intrattenimenti misti non sono discoteca quando la musica costituisce spettacolo o elemento di contesto e l’eventuale ballo del pubblico è spontaneo.
• La qualificazione di un’attività come discoteca non può fondarsi su un singolo elemento, quale la presenza di un dj, della musica o di pubblico danzante. Gli ulteriori indici, tra cui pista e allestimenti dedicati, privé, modalità di accesso, liste nominative e orari della diffusione musicale, devono essere valutati congiuntamente e in concreto.
• Nell’attività di vigilanza l’amministrazione deve adottare una valutazione complessiva e non atomistica: il singolo indice compatibile con uno spettacolo o un intrattenimento non è sufficiente, mentre la combinazione sistematica di più elementi può dimostrare lo svolgimento di una discoteca non autorizzata.

Come è indicizzato