Sentenza n. 1605/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguardava un manufatto edilizio realizzato negli anni precedenti su aree appartenenti anche a una proprietaria confinante e in parte ricadenti su un cortile comune. Dopo il diniego comunale dell’istanza di condono e l’emanazione di un’ordinanza di demolizione integrale, entrambi non impugnati e rimasti ineseguiti, il Comune aveva successivamente rilasciato una sanatoria, poi annullata in autotutela, disponendo la fiscalizzazione dell’abuso ai sensi dell’art. 33, comma 2, d.P.R. 380/2001. La proprietaria confinante aveva impugnato tali atti, sostenendo che il manufatto fosse integralmente abusivo, che avesse radicalmente trasformato i preesistenti vani terranei e il cortile e che non fosse individuabile alcuna parte legittima suscettibile di essere salvaguardata mediante fiscalizzazione. Il TAR aveva accolto i motivi aggiunti, ritenendo insussistenti i presupposti della fiscalizzazione. L’appellante ha dedotto quattro gruppi di censure: erronea ricostruzione della totale abusività e omessa considerazione della preesistenza di una parte legittima; erronea qualificazione del provvedimento comunale come mera adesione all’ordinanza del giudice penale e violazione dell’art. 654 c.p.p.; violazione della disciplina edilizia e dei principi sull’onere della prova, sostenendo che l’intervento fosse un semplice ampliamento e non una trasformazione integrale; erronea valutazione del consenso dei danti causa della proprietaria confinante alla realizzazione delle opere e violazione del giudicato civile. In appello sono stati inoltre prodotti nuovi documenti e formulate deduzioni sulla pretesa legittimità del manufatto preesistente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la decisione del TAR. In via preliminare ha dichiarato inammissibili, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., i documenti prodotti per la prima volta in appello e le nuove argomentazioni dirette a dimostrare la legittimità del manufatto preesistente, qualificandole come eccezioni in senso tecnico idonee ad ampliare il thema decidendum e lesive del contraddittorio. Nel merito ha ritenuto che l’opera avesse comportato una trasformazione radicale del manufatto originario: dai preesistenti vani terranei e dal cortile, aventi superficie e caratteristiche assai più ridotte, era derivato un edificio articolato su più piani, con significativo incremento di superficie e volumetria e mutamento delle caratteristiche e della destinazione. Ne conseguiva l’impossibilità di individuare una parte legittima dell’edificio la cui stabilità potesse essere pregiudicata dalla demolizione dell’abuso. La fiscalizzazione, quale misura eccezionale e derogatoria rispetto alla demolizione, non era quindi applicabile. Il Collegio ha inoltre valorizzato il diniego originario del condono e l’ordinanza di demolizione integrale, non impugnata, ritenendo che tali atti avessero definitivamente consolidato la qualificazione dell’intervento come abuso totale e impedissero di riaprire la questione nelle successive fasi esecutive. Il Comune, nel disporre la fiscalizzazione, si era fondato sostanzialmente sull’ordinanza del giudice penale e sugli accertamenti compiuti nel giudizio civile, senza svolgere un’autonoma valutazione tecnica conforme all’art. 33, comma 2, d.P.R. 380/2001. L’accertamento penale dei fatti materiali non vincolava l’amministrazione quanto alla loro qualificazione giuridica, né gli accertamenti civili sulla proprietà e sugli sconfinamenti erano sufficienti a dimostrare i presupposti edilizi della fiscalizzazione. È stata inoltre ritenuta irrilevante la deduzione del consenso dei danti causa della proprietaria confinante, perché questione da far valere nel giudizio civile sulla proprietà o contro il diniego di condono, non nel giudizio relativo alla fiscalizzazione. La richiesta istruttoria è stata respinta perché non necessaria. L’appellante è stata condannata alle spese del grado in favore della proprietaria appellata, liquidate in euro 2.000 oltre accessori, mentre le spese sono state compensate nei rapporti con il Comune.

Norme richiamate

• art. 104 c.p.a.

  Nel processo amministrativo il divieto di nuove domande ed eccezioni in appello

  Il divieto di nuove domande ed eccezioni impedisce di introdurre in appello documenti e argomentazioni nuove che amplino il thema decidendum e incidano sul diritto di difesa della controparte; sono invece ammesse, per le parti resistenti, mere difese rispetto ai motivi di impugnazione.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali

  La qualificazione dell’abuso ai sensi dell’art. 31 comporta l’obbligo di demolizione e non consente la sostituzione dell’ordine di ripristino con la sanzione pecuniaria prevista dagli artt. 33 e 34.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità

  La fiscalizzazione costituisce misura eccezionale e derogatoria, applicabile solo quando la demolizione della parte abusiva pregiudichi tecnicamente la stabilità di una parte legittimamente edificata e quest’ultima sia concretamente individuabile. La mera qualificazione dell’intervento come ristrutturazione pesante non rende automaticamente applicabile la fiscalizzazione.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire

  La sanzione pecuniaria sostitutiva presuppone la parziale difformità da un titolo edilizio e la possibilità di distinguere la parte abusiva da quella legittima; non è applicabile quando l’intervento abbia integralmente trasformato il manufatto preesistente o sia totalmente abusivo.

• art. 33, comma 2, d.P.R. 380/2001

  Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria

  L’amministrazione deve compiere un autonomo e motivato accertamento tecnico sull’impossibilità del ripristino e sulla presenza di una parte eseguita legittimamente; non può limitarsi a recepire la qualificazione o gli accertamenti provenienti da altri giudizi.

• art. 654 c.p.p.

  L’accertamento penale dei fatti materiali non vincola automaticamente l’amministrazione o il giudice amministrativo quanto alla qualificazione giuridica dell’abuso e ai presupposti della fiscalizzazione.

• art. 2697 c.c.

  Spettava all’appellante dimostrare adeguatamente che l’intervento non avesse radicalmente trasformato il manufatto preesistente e che fosse individuabile una parte legittima suscettibile di tutela mediante fiscalizzazione.

Massime di principio

• La fiscalizzazione dell’abuso edilizio è una misura eccezionale e derogatoria rispetto alla demolizione e può essere disposta soltanto quando un accertamento tecnico autonomo e motivato dimostri che la demolizione della parte abusiva pregiudicherebbe la stabilità di una parte dell’edificio legittimamente edificata e concretamente distinguibile.
• La fiscalizzazione non è applicabile quando l’intervento abusivo abbia radicalmente e integralmente trasformato il manufatto preesistente, con rilevanti incrementi di superficie o volumetria, mutamento delle caratteristiche edilizie o della destinazione d’uso, poiché in tal caso non è individuabile una parte legittima da preservare.
• L’omessa impugnazione dell’ordinanza di demolizione consolida la qualificazione dell’abuso e preclude all’amministrazione e al privato di rimettere in discussione, nelle successive fasi relative alla fiscalizzazione, la legittimità urbanistico-edilizia e la natura complessiva dell’intervento.
• Il Comune, nel valutare i presupposti della fiscalizzazione, deve svolgere una propria autonoma istruttoria e una motivata valutazione tecnica; non può fondarsi esclusivamente sulla qualificazione dell’abuso contenuta in un provvedimento penale o sugli accertamenti compiuti in un giudizio civile avente diverso oggetto.
• Nel processo amministrativo d’appello sono inammissibili documenti e argomentazioni nuovi che introducano eccezioni in senso tecnico e amplino il thema decidendum, incidendo sul contraddittorio e sul diritto di difesa della controparte.
• La valutazione della rilevanza urbanistico-edilizia di una pluralità di opere deve essere compiuta considerando l’intervento nel suo complesso, non mediante l’esame atomistico delle singole opere.

Come è indicizzato