Sentenza n. 2421/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società appellante ha impugnato la sentenza con la quale il TAR aveva dichiarato inammissibile un primo ricorso per carenza di legittimazione attiva e aveva respinto il ricorso contro il silenzio-rigetto formatosi sull'istanza di permesso di costruire in sanatoria del 2021, i relativi motivi aggiunti e il ricorso contro l'invito comunale a dare esecuzione all'ordine di demolizione del 1999, respingendo anche la domanda di restituzione delle somme versate per il condono edilizio del 1995. L'appellante ha dedotto, tra l'altro, la violazione dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 e degli artt. 2 e 3 l. 241/1990, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto concludere il procedimento di sanatoria con un provvedimento espresso e motivato; l'erroneità del rigetto della sanatoria per difetto della doppia conformità, con contestazioni sui calcoli delle superfici edificabili e sulla fascia di rispetto autostradale; l'illegittimità della richiesta di documentazione antisismica; la violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza e buon andamento; l'illegittimità costituzionale dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001; l'illegittimità dell'invito a eseguire la demolizione, ritenuto non motivato e non eseguibile durante il giudizio sul silenzio-rigetto; nonché l'erroneità della declaratoria di prescrizione del diritto alla restituzione di oblazione, oneri di urbanizzazione e contributi concessori, perché asseritamente pronunciata senza una valida eccezione di parte. In appello, Comune e società autostradale hanno riproposto le eccezioni di inammissibilità del ricorso del 2022 per omessa notifica al controinteressato e dei motivi aggiunti contro la relazione istruttoria autostradale, oltre all'eccezione di reiterazione dell'istanza di sanatoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto le eccezioni pregiudiziali riproposte dagli appellati e, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 24/2022 contro il silenzio-rigetto sull'istanza di sanatoria dell'11 ottobre 2021 e i due motivi aggiunti proposti nell'ambito di tale giudizio. Autostrade per l'Italia era controinteressata, poiché l'immobile incideva sulla fascia di rispetto autostradale, e tale posizione era conoscibile dalla società alla luce della corrispondenza istruttoria intercorsa; il ricorso non era stato notificato ad Autostrade. I motivi aggiunti hanno seguito la stessa sorte perché dipendenti da un ricorso inammissibile. Inoltre, la relazione istruttoria di Autostrade era comunque autonomamente non impugnabile, trattandosi di atto endoprocedimentale, meramente descrittivo e privo di definitività e lesività immediata, successivo al silenzio-rigetto e destinato soltanto a replicare alle censure processuali. Per completezza, il Collegio ha ritenuto infondati anche i motivi relativi al merito. Il silenzio sulla domanda ex art. 36 d.P.R. 380/2001 ha natura di silenzio significativo di rigetto e produce gli stessi effetti del diniego espresso; pertanto non sussiste un ulteriore obbligo di provvedere espressamente né un autonomo vizio motivazionale. La sanatoria richiede la doppia conformità dell'opera alla disciplina vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. L'immobile risultava, alla data della domanda, incluso nella fascia di rispetto autostradale; la distanza doveva essere calcolata secondo il confine della proprietà stradale definito dall'art. 3, comma 1, n. 10, d.lgs. 285/1992, non dal ciglio o dalla banchina stradale. Era inoltre necessaria la documentazione tecnica prevista dall'art. 12 l.r. Marche 1/2018 in materia sismica, che non risultava fornita. La questione di costituzionalità dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 è stata ritenuta manifestamente infondata. L'onere di provare la sussistenza dei presupposti della sanatoria gravava sull'istante, che non lo aveva assolto. Non era configurabile un legittimo affidamento sulla sanatoria, trattandosi di un abuso edilizio di rilevante consistenza. Quanto all'ordine di demolizione, il Consiglio di Stato ha confermato che il silenzio-rigetto non sospeso in sede giurisdizionale consente di procedere alla repressione dell'abuso; l'ordine è vincolato e non richiede una motivazione rafforzata sull'interesse pubblico, neppure se adottato a distanza di decenni dalla realizzazione dell'opera. Il decorso del tempo non sana l'abuso e non determina un affidamento tutelabile. È stata confermata anche la prescrizione della domanda restitutoria: il diritto alla ripetizione delle somme versate nasce dal diniego di condono, dal quale decorre il termine ordinario decennale. Il Comune aveva ritualmente eccepito la prescrizione in memoria, consentendo alla società di replicare; non vi è stata quindi decisione a sorpresa. Una volta eccepita la prescrizione, il giudice può individuare d'ufficio il dies a quo e il regime prescrizionale sulla base degli elementi acquisiti. Per il resto l'appello è stato respinto e la sentenza impugnata confermata. La società appellante è stata condannata alle spese del grado in favore del Comune e di Autostrade, liquidate in euro 3.000 per ciascuna parte, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata

  Il decorso del termine determina un silenzio significativo di rigetto, con gli stessi effetti di un diniego espresso; non sussiste un ulteriore obbligo di adottare un provvedimento espresso né un autonomo vizio di motivazione.

• artt. 2 e 3 l. 241/1990

  Le regole generali sull'obbligo di conclusione e motivazione del procedimento cedono, nella fattispecie, alla disciplina speciale dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001.

• art. 3, comma 1, n. 10, d.lgs. 285/1992

  il limite della proprietà stradale (...) risulta dagli atti di acquisizione o dalle fasce di esproprio del progetto approvato; in mancanza, il confine è costituito dal ciglio esterno del fosso di guardia o della cunetta, ove esistenti, o dal piede della scarpata se la strada è in rilevato o dal ciglio superiore della scarpata se la strada è in trincea

  La distanza dalla strada o dall'autostrada va calcolata dal confine della proprietà stradale secondo i criteri normativi, non dal ciglio o dalla banchina stradale.

• art. 12 l.r. Marche 1/2018

  Per la verifica della doppia conformità nel territorio interessato è richiesta la documentazione tecnica relativa al rispetto della normativa sulle costruzioni in zona sismica.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Le parti appellate possono riproporre in appello le eccezioni non esaminate dal giudice di primo grado perché assorbite, senza necessità di proporre appello incidentale.

• artt. 46, comma 1, e 38 c.p.a.

  Le eccezioni riproposte sono tempestive se formulate negli atti di costituzione depositati entro il termine previsto per la costituzione in giudizio.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  I fatti non specificamente contestati dalle parti costituite possono essere considerati provati.

• art. 2938 c.c.

  La prescrizione è rilevabile solo su eccezione di parte; una volta ritualmente eccepita, il giudice può individuare d'ufficio il dies a quo e il termine applicabile.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La demolizione dell'abuso edilizio costituisce attività vincolata e doverosa in presenza dell'abuso accertato.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  La soccombenza giustifica la condanna dell'appellante alle spese del grado.

Massime di principio

• Il silenzio formatosi sulla domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001 è un silenzio significativo di rigetto, previsto dalla legge, e produce gli stessi effetti di un diniego espresso; non sussiste quindi un ulteriore obbligo dell'amministrazione di adottare un provvedimento espresso, né il silenzio è autonomamente viziato per difetto di motivazione.
• La sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. 380/2001 presuppone la doppia conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell'abuso sia al momento della presentazione della domanda; l'onere di provare tale conformità grava sul richiedente.
• L'impugnazione del diniego tacito di sanatoria deve essere notificata al soggetto che riveste la qualità di controinteressato, quando l'intervento incide direttamente sulla sua posizione giuridica, come nel caso del gestore autostradale rispetto a un immobile collocato nella fascia di rispetto; l'omessa notifica determina l'inammissibilità del ricorso.
• Una relazione tecnica o istruttoria interna, priva di definitività e di lesività immediata, non è autonomamente impugnabile, salvo che produca direttamente una lesione, determini in modo inderogabile l'atto conclusivo o provochi un arresto del procedimento. L'impugnazione dell'atto endoprocedimentale non può comunque surrogare l'impugnazione tempestiva dell'atto conclusivo già lesivo.
• L'ordine di demolizione di un abuso edilizio è un atto vincolato e doveroso, non richiede una motivazione rafforzata sull'interesse pubblico e non è condizionato dalla pendenza di un ricorso contro il diniego di sanatoria, quando tale diniego non sia stato sospeso. Il decorso del tempo, anche prolungato, non sana l'abuso e non fonda un affidamento tutelabile sulla sua conservazione.
• La prescrizione del diritto alla restituzione delle somme versate per un condono edilizio decorre dal diniego del condono. La prescrizione deve essere eccepita dalla parte, ma, una volta eccepita, il giudice può individuare d'ufficio il dies a quo e il termine prescrizionale sulla base degli atti ritualmente acquisiti.

Come è indicizzato