Sentenza n. 1038/2026 - Ancona, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata in una gara telematica a lotto unico per l'affidamento quadriennale del servizio di logistica paziente e servizi ausiliari, ha impugnato la comunicazione di aggiudicazione e la nota con cui la stazione appaltante aveva negato o comunque differito l'ostensione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, mantenendo ampi oscuramenti. Ha dedotto la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, del disciplinare di gara, degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990 e dell'art. 24 Cost., nonché dei principi di speditezza, non aggravamento, pubblicità e trasparenza, lamentando altresì eccesso di potere per difetto di motivazione e per mancata autonoma istruttoria. La stazione appaltante ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 decorresse dalla comunicazione di aggiudicazione. La controinteressata ha contestato la sussistenza del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive della ricorrente.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di irricevibilità, ritenendo tempestivo il ricorso notificato il primo giorno non festivo successivo alla scadenza del termine di dieci giorni. Nel merito, ha accolto il ricorso nei limiti della necessità di una rivalutazione dell'istanza di accesso. Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 configurano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, distinto dall'accesso ordinario ex l. 241/1990: ai concorrenti non definitivamente esclusi, e in particolare agli operatori classificati nei primi cinque posti, devono essere resi disponibili tramite la piattaforma l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali, gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione, senza necessità di una specifica istanza. La stazione appaltante può oscurare soltanto informazioni realmente qualificabili come segreti tecnici o commerciali, sulla base di una dichiarazione dell'offerente motivata e comprovata. Essa deve comunque svolgere un'autonoma e concreta valutazione, bilanciando la riservatezza commerciale con la trasparenza e il diritto di difesa, e deve motivare adeguatamente la decisione, anche eventualmente per relationem. Nel caso concreto, l'AST aveva inizialmente chiesto di ridurre gli oscuramenti, rilevando l'assenza di specifici riferimenti a brevetti o segreti e la natura del servizio, ma aveva poi sostanzialmente recepito l'opposizione dell'aggiudicataria senza un'ulteriore valutazione specifica. Il richiamo generico al know-how aziendale non è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'oscuramento. Il TAR ha quindi ordinato all'Amministrazione di riesaminare l'istanza, in contraddittorio con gli interessati, entro cinque giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, applicando i criteri indicati in motivazione. Le spese sono state compensate per la peculiarità e novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  Il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

  L'esclusione dall'accesso è ammessa solo per informazioni effettivamente qualificabili come segreti tecnici o commerciali, sulla base di una dichiarazione dell'offerente motivata e comprovata.

• art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023

  “L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili ... contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione”.

  La disponibilità dei documenti, dati e informazioni indicati dalla norma opera direttamente e automaticamente tramite la piattaforma digitale, senza necessità di una richiesta di accesso.

• art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023

  “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili ... gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

  Gli operatori collocati nei primi cinque posti hanno diritto alla reciproca disponibilità degli atti e delle offerte presentate, secondo il regime speciale del codice dei contratti.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”.

  La stazione appaltante deve rendere conto delle decisioni sugli oscuramenti e deve effettuare un concreto bilanciamento tra segretezza commerciale, trasparenza e diritto di difesa.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”.

  Le decisioni sugli oscuramenti sono soggette al rito speciale ex art. 116 c.p.a. e al termine decadenziale di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione; il termine scadente di sabato è prorogato al primo giorno non festivo.

• art. 116 c.p.a.

  Costituisce il rito processuale speciale applicabile alle controversie sulle decisioni relative all'ostensione delle offerte in forma oscurata ai sensi dell'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

• art. 22 e ss. l. 241/1990

  La disciplina generale dell'accesso documentale resta distinta dal regime speciale di accesso previsto dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 per le procedure di gara.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Per qualificare un'informazione come segreto tecnico o commerciale occorrono segretezza, rilevanza economica e sottoposizione a misure di protezione ragionevolmente adeguate; non è sufficiente un generico richiamo al know-how.

• art. 3 d.P.R. 184/2006

  È richiamato quale base della comunicazione al controinteressato nell'ambito del procedimento di accesso, ma non consente di derogare agli obblighi di disponibilità automatica e di valutazione autonoma previsti dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 introducono, per i concorrenti non definitivamente esclusi e in particolare per quelli collocati nei primi cinque posti, un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, che opera direttamente tramite la piattaforma digitale e non richiede una preventiva istanza di accesso ex l. 241/1990.
• La stazione appaltante, nel decidere gli oscuramenti dell'offerta tecnica, deve svolgere una valutazione autonoma, concreta e adeguatamente motivata, bilanciando la tutela dei segreti tecnici e commerciali con la trasparenza della gara e il diritto di difesa del concorrente.
• Il richiamo generico al know-how aziendale o alla peculiarità dell'offerta non è sufficiente a giustificare l'oscuramento: il concorrente deve individuare specificamente le informazioni riservate e dimostrare che esse presentano segretezza oggettiva, rilevanza economica e misure di protezione ragionevolmente adeguate, ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. 30/2005.
• La qualifica di segreto tecnico o commerciale non può essere estesa a ogni elemento originale dell'organizzazione o dello schema tecnico dell'offerta, ma deve riguardare elaborazioni e studi specialistici suscettibili di sfruttamento economico e idonei a conferire un vantaggio competitivo se mantenuti riservati.
• Il requisito della stretta indispensabilità della documentazione per la difesa in giudizio è necessario soltanto quando i documenti siano effettivamente coperti da segreto tecnico o commerciale; esclusa la natura riservata, prevalgono le esigenze di accesso del concorrente.
• Il termine di dieci giorni per impugnare le decisioni sugli oscuramenti ex art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, se scade in un giorno festivo, è prorogato al primo giorno non festivo.

Come è indicizzato