Sentenza n. 2839/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo capitolino, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La concorrente è stata esclusa perché il PEF era stato asseverato da un revisore contabile persona fisica e perché il piano era stato ritenuto insostenibile e inadeguato. In appello sono state dedotte, tra l’altro, l’illegittimità della prima ragione escludente, l’incompetenza del RUP, la violazione della lex specialis e la mancata attivazione del contraddittorio nella verifica di congruità del PEF. Con riguardo all’asseverazione, la Sezione aveva già rilevato che il d.lgs. 36/2023 non specifica i soggetti abilitati all’asseverazione e che non vi era una regola applicabile idonea a escludere l’asseverazione proveniente da un revisore contabile persona fisica. La Sezione aveva inoltre rilevato che il PEF asseverato era stato presentato tardivamente e che non ricorrevano i presupposti per il soccorso istruttorio. Quanto alla seconda ragione escludente, la concorrente ha contestato la mancata richiesta di spiegazioni e l’omessa instaurazione del contraddittorio prima della valutazione di incongruità del PEF. Il RUP aveva rilevato disallineamenti tra relazione tecnica e PEF, incoerenze tra costi e ricavi, un gross margin notevolmente inferiore a quello indicato nel piano e un’erronea imputazione delle imposte nella determinazione dell’utile.

La decisione

L’appello è stato accolto nei limiti dell’interesse della concorrente e la sentenza di primo grado è stata riformata. La Sezione ha escluso che l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 241/1990 potesse sanare l’illegittimità, poiché tale disposizione presuppone l’accertamento di una violazione formale o procedurale fondata e, inoltre, la natura vincolata del provvedimento e l’evidenza che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso concreto, le censure procedurali relative alla prima ragione escludente non erano state accolte; inoltre, la valutazione di congruità del PEF implicava discrezionalità tecnica, sicché non era evidente che l’esito non avrebbe potuto essere diverso. La ragione escludente basata esclusivamente sull’asseverazione da parte di un revisore contabile persona fisica non era giustificata dalla normativa vigente. È stata invece ritenuta fondata la censura relativa alla mancata attivazione del contraddittorio sulla sostenibilità del PEF. L’art. 25 del disciplinare prevedeva che il RUP chiedesse per iscritto al concorrente spiegazioni sulle componenti dell’offerta bisognose di chiarimenti e consentiva l’esclusione solo all’esito dell’esame del PEF, della relazione illustrativa e delle eventuali spiegazioni. Poiché la verifica di congruità del PEF comporta valutazioni tecniche opinabili, il contraddittorio era necessario sia in funzione difensiva sia collaborativa. Il RUP aveva invece dichiarato l’offerta inaffidabile senza consentire alla concorrente di fornire spiegazioni. La censura sull’organo competente è stata respinta: il RUP era competente a disporre l’esclusione e a valutare la congruità delle offerte, potendosi avvalere della commissione. È stato quindi annullato il provvedimento di esclusione del 21 gennaio 2025, con salvezza del riesercizio del potere mediante una nuova verifica del PEF nel rispetto del contraddittorio. Le domande di tutela in forma specifica e di risarcimento non sono state esaminate, poiché l’aggiudicazione era oggetto di separato giudizio. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• artt. 71 e 25 d.lgs. 36/2023

  Disciplinano la procedura aperta svolta tramite piattaforma telematica di negoziazione.

• artt. 182 e 183 d.lgs. 36/2023

  Riguardano l’affidamento in concessione e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; l’art. 193, comma 3, richiamato nella motivazione, prevede l’asseverazione del PEF senza specificare i soggetti abilitati.

• art. 193, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il richiamo all’asseverazione del PEF non contiene una limitazione soggettiva tale da escludere l’asseverazione resa da un revisore contabile persona fisica.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non consente di integrare la documentazione che compone l’offerta tecnica o economica; i chiarimenti sull’offerta economica e la rettifica di errori materiali sono soggetti ai presupposti specifici dei commi 3 e 4.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  La disposizione richiede previamente l’accertamento di una violazione formale o procedurale fondata e non è applicabile quando l’attività amministrativa implica discrezionalità tecnica e non è evidente che l’esito sarebbe stato necessariamente identico.

• art. 7, comma 1, lett. d), Allegato I.2, d.lgs. 36/2023

  Attribuisce al RUP il compito di disporre l’esclusione dalla gara e di valutare la congruità delle offerte, anche avvalendosi della commissione.

• art. 25 del disciplinare di gara

  Prevede una verifica in contraddittorio della sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta tramite analisi del PEF, della relazione illustrativa e delle spiegazioni richieste al concorrente; l’esclusione può seguire solo all’esito di tale sequenza.

• artt. 121, 122, 123 e 124 c.p.a.

  Richiamati per le domande, non esaminate, relative all’inefficacia del contratto, al subentro e al risarcimento nell’ambito del contenzioso sugli appalti.

Massime di principio

• L’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 241/1990 è applicabile solo quando sia stata accertata una violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti e sia palese, in ragione della natura vincolata del potere, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; non può essere utilizzato per neutralizzare censure non fondate su vizi formali o procedurali.
• La verifica di sostenibilità e congruità di un piano economico-finanziario inserito in un’offerta di concessione costituisce attività caratterizzata da discrezionalità tecnica. Quando la lex specialis prevede la richiesta di spiegazioni sulle componenti dell’offerta, l’amministrazione deve instaurare il contraddittorio prima di adottare l’esclusione per inaffidabilità del PEF.
• Il contraddittorio nella verifica di congruità del PEF svolge una funzione non soltanto difensiva, ma anche collaborativa: consente al concorrente di chiarire dati e calcoli e all’amministrazione di assumere una decisione istruttoriamente completa e imparziale.
• In assenza di una specifica previsione normativa o della lex specialis, l’asseverazione del PEF non può essere ritenuta inidonea per il solo fatto di essere stata resa da un revisore contabile persona fisica, anziché da una società di revisione o da un istituto di credito.
• Il RUP è competente a valutare la congruità delle offerte e a disporre l’esclusione conseguente, anche avvalendosi dell’ausilio della commissione giudicatrice, quando tale competenza sia prevista dalla disciplina normativa e dalla lex specialis.

Come è indicizzato