Sentenza n. 6664/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società cooperativa appellante aveva chiesto la riforma della sentenza del TAR che aveva dichiarato inammissibile il ricorso volto a far accertare l’illegittimità del silenzio del Comune su un’istanza di revoca in autotutela dell’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica a un’altra cooperativa, per gli anni scolastici 2024/2025 e 2025/2026. L’istanza si fondava sulla perdita, da parte dell’aggiudicataria, della disponibilità del centro di cottura sito in altro Comune, elemento indicato nell’offerta e ritenuto decisivo ai fini dell’aggiudicazione. L’appellante ha dedotto: la natura doverosa dell’autotutela, in ragione dell’art. 97 Cost. e della perdita di un requisito essenziale dell’offerta e di esecuzione; la violazione dell’art. 2 l. 241/1990 per l’inerzia protrattasi oltre trenta giorni; l’obbligo dell’amministrazione di dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione o di risolvere il contratto ai sensi dell’art. 122 d.lgs. 36/2023; la necessità che i requisiti di partecipazione e di esecuzione siano posseduti senza soluzione di continuità fino alla stipula e durante l’esecuzione; l’erroneità della qualificazione dell’autotutela come potere discrezionale e dell’affermazione secondo cui la perdita del centro di cottura sarebbe stata soltanto una circostanza valutabile dall’amministrazione ai fini della conservazione del contratto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato l’inammissibilità del ricorso di primo grado. Ha richiamato il principio consolidato secondo cui il potere di riesame e di autotutela ha natura officiosa ed è ampiamente discrezionale, soprattutto quanto all’an del suo esercizio; di conseguenza, la mera istanza del privato non fa sorgere un obbligo dell’amministrazione di avviare il procedimento e di provvedere. L’art. 21-nonies l. 241/1990, nel prevedere che il provvedimento illegittimo “può essere annullato d’ufficio”, esprime una facoltà e non un dovere generalizzato. L’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. non può quindi essere utilizzata per costringere l’amministrazione a esercitare il potere di autotutela. La regola è inoltre funzionale alla certezza delle situazioni giuridiche e al rispetto dei termini decadenziali per l’impugnazione, che non possono essere elusi mediante la reiterata sollecitazione del riesame. Nel caso concreto non è stata ravvisata alcuna ipotesi di autotutela doverosa, poiché, nella materia dei contratti pubblici, non esiste una norma espressa che imponga all’amministrazione di esaminare e definire l’istanza privata di riesame dell’aggiudicazione o del contratto. La condanna alla decadenza dall’aggiudicazione o alla risoluzione contrattuale prospettata dall’appellante non è stata quindi esaminata nel merito attraverso l’azione sul silenzio, perché mancava a monte un obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di autotutela. L’appellante è stata condannata al pagamento di 4.000 euro di spese del grado d’appello, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 31 c.p.a.

  L’azione avverso il silenzio presuppone l’esistenza di un obbligo giuridico dell’amministrazione di provvedere; non può essere utilizzata per imporre l’esercizio di un potere di autotutela meramente officioso e discrezionale.

• art. 117 c.p.a.

  Il rito sul silenzio non è esperibile per costringere l’amministrazione ad avviare e concludere un procedimento di riesame promosso mediante una semplice istanza privata, salvo ipotesi di autotutela doverosa.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  [i]l provvedimento amministrativo illegittimo [..] può essere annullato d’ufficio

  La formulazione normativa configura l’annullamento d’ufficio come facoltà dell’amministrazione e non come obbligo generalizzato derivante dall’istanza del privato.

• art. 2 l. 241/1990

  La violazione del termine generale di conclusione del procedimento non è configurabile quando l’amministrazione non è gravata da uno specifico obbligo di avviare e concludere il procedimento di autotutela sollecitato dal privato.

• art. 122 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata dall’appellante per sostenere l’obbligo di risoluzione del contratto in caso di sopravvenuta perdita del requisito, ma la sentenza ha escluso che essa fondi, nel caso concreto, un obbligo di provvedere sull’istanza privata di autotutela.

Massime di principio

• L’azione avverso il silenzio ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. è esperibile soltanto quando sussiste uno specifico obbligo giuridico dell’amministrazione di provvedere; non può essere utilizzata per ottenere una pronuncia giudiziale che imponga l’esercizio di un potere di autotutela officioso e discrezionale.
• La mera presentazione di un’istanza privata di riesame non trasforma il procedimento di autotutela, che conserva natura officiosa, in un procedimento a iniziativa di parte e non produce l’effetto costitutivo di un dovere dell’amministrazione di procedere e provvedere.
• L’art. 21-nonies l. 241/1990, prevedendo che il provvedimento illegittimo “può essere annullato d’ufficio”, attribuisce all’amministrazione una facoltà discrezionale e non configura, in via generale, un obbligo di annullamento o di risposta all’istanza del privato.
• L’autotutela può essere qualificata come doverosa, ai fini dell’azione avverso il silenzio, soltanto in presenza di una specifica previsione normativa che imponga all’amministrazione di procedere e provvedere; tale requisito non è soddisfatto, in materia di contratti pubblici, dalla mera deduzione della perdita di un requisito dell’offerta o di esecuzione.
• L’esclusione della doverosità generalizzata del riesame tutela la certezza delle situazioni giuridiche e impedisce che la sollecitazione dell’autotutela produca una sostanziale rimessione in termini rispetto ai termini decadenziali per impugnare il provvedimento originario.

Come è indicizzato