Sentenza n. 123/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha agito ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990 per accertare l'illegittimità dell'inerzia del Comune, socio di una società in house a capitale interamente pubblico, nel mancato adeguamento al parere motivato dell'Autorità del 6 novembre 2024. L'operazione riguardava l'acquisizione, da parte di una società controllata dalla società in house, dell'intero capitale di una società operante nel settore del relining delle canalizzazioni e delle tubazioni. Secondo l'Autorità, l'operazione aveva determinato una nuova partecipazione indiretta del Comune e avrebbe dovuto essere previamente approvata con deliberazione consiliare analiticamente motivata ai sensi degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, con successiva trasmissione all'Autorità e alla Corte dei conti. L'unica censura dedotta concerneva la violazione o falsa applicazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. Il Comune e la società controinteressata hanno eccepito l'inammissibilità dell'azione, sostenendo che l'art. 21-bis consentirebbe soltanto impugnazioni di atti e non azioni avverso il silenzio, che non sussisterebbe un obbligo azionabile di provvedere e che l'operazione, già perfezionata, renderebbe inutile una deliberazione successiva. Nel merito hanno sostenuto che la clausola dell'art. 1, comma 5, del T.U.S.P. esonererebbe dagli obblighi del Testo unico le amministrazioni socie di società quotate, salvo espressa previsione contraria, e che l'acquisizione costituisse una scelta organizzativa autonoma della società in house.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha ritenuto ammissibile l'azione dell'Autorità. L'art. 21-bis della legge n. 287/1990 attribuisce all'AGCM una legittimazione straordinaria finalizzata alla tutela della concorrenza e del mercato, esercitabile non soltanto mediante l'azione di annullamento, ma anche mediante l'azione avverso il silenzio e la condanna dell'amministrazione a provvedere, quando l'inerzia violi obblighi di legge posti a tutela di tali interessi. La successiva inefficacia del contratto prevista dall'art. 8, comma 2, del T.U.S.P. in caso di mancanza o invalidità della deliberazione non elimina l'interesse dell'Autorità a contestare l'omissione, poiché non può consentire all'amministrazione di sottrarsi ai controlli anticoncorrenziali semplicemente omettendo l'atto deliberativo. Nel merito, il ricorso è stato ritenuto fondato. Il TAR ha interpretato l'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 nel senso che l'esonero delle società quotate riguarda le disposizioni del T.U.S.P. aventi come destinatari diretti le società quotate, non gli obblighi posti a carico delle amministrazioni pubbliche socie. Pertanto, anche quando l'acquisizione indiretta avvenga per il tramite di una società quotata, le amministrazioni devono adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata ai sensi degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. e trasmetterla all'AGCM e alla Corte dei conti. L'obbligo è stato ritenuto particolarmente evidente nel caso di una società in house, poiché l'acquisto, da parte di una sua controllata, dell'intero capitale di un'altra società costituisce una decisione significativa, non autonomamente assumibile dalla società in house, ma soggetta alla deliberazione degli enti locali che esercitano congiuntamente il controllo analogo. Il TAR ha quindi dichiarato illegittima l'inerzia del Comune, ha annullato l'eventuale nota di riscontro negativo al parere motivato e ha condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, la deliberazione di approvazione dell'operazione, analiticamente motivata secondo l'art. 5, commi 1 e 2, del T.U.S.P., e a trasmetterla all'AGCM ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis legge n. 287/1990

  l'Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell'AGCM comprende, oltre all'azione di annullamento, l'azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l'inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.

• art. 1, comma 5, d.lgs. n. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del T.U.S.P. aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi loro propri.

• art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175/2016

  l'atto deliberativo ... di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  L'amministrazione deve motivare analiticamente la necessità della partecipazione per le finalità istituzionali, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità.

• art. 5, comma 3, d.lgs. n. 175/2016

  l'Amministrazione deve inviare l'atto deliberativo ... all'Autorità garante della concorrenza e del mercato ... e alla Corte dei conti

  La deliberazione relativa all'acquisto della partecipazione deve essere trasmessa all'AGCM e alla Corte dei conti per i controlli previsti dalla legge.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un'amministrazione pubblica ... è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale ...; l'atto deliberativo è redatto in conformità a quanto previsto all'articolo 5, comma 1

  L'acquisizione della partecipazione da parte del Comune richiede una deliberazione consiliare conforme agli obblighi di motivazione analitica.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  le operazioni ... che comportino l'acquisto da parte di un'amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all'articolo 7; le disposizioni del presente articolo si applicano anche all'acquisto ... di partecipazioni in società quotate, unicamente nei casi in cui l'operazione comporti l'acquisto della qualità di socio

  L'acquisto di partecipazioni anche indirette in società già costituite richiede il procedimento deliberativo previsto dagli artt. 7 e 5; l'inefficacia del contratto per mancanza o invalidità della deliberazione non esclude l'interesse a far accertare l'inerzia.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato dall'Autorità per la richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di mancata esecuzione dell'ordine giudiziale.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Utilizzato dal TAR per convertire il rito camerale dell'azione avverso il silenzio nel rito abbreviato previsto dall'art. 119 c.p.a.

• art. 119 c.p.a.

  Rito applicabile ai giudizi instaurati ai sensi dell'art. 21-bis della legge n. 287/1990, indipendentemente dal concreto contenuto della domanda.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Indicato quale rito camerale previsto per l'azione avverso il silenzio prima della conversione nel rito abbreviato.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all'Autorità garante della concorrenza e del mercato dall'art. 21-bis della legge n. 287/1990 non è limitata all'impugnazione di atti amministrativi, ma comprende l'azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l'inerzia dell'amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• La clausola dell'art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, secondo cui il Testo unico si applica alle società quotate solo se espressamente previsto, riguarda le disposizioni aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti a loro carico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e per il tramite di una società quotata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, contenente una motivazione analitica sulla necessità istituzionale, sulla convenienza economica, sulla sostenibilità finanziaria e sulla compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità, e deve trasmetterla all'AGCM e alla Corte dei conti.
• L'acquisizione, da parte di una controllata di una società in house direttamente partecipata da enti locali, dell'intero capitale di un'altra società costituisce una decisione significativa che incide sulle partecipazioni indirette degli enti soci e non può essere assunta autonomamente dalla società in house, dovendo essere deliberata dagli enti che esercitano il controllo analogo congiunto.
• L'inefficacia del contratto di acquisto di partecipazioni conseguente alla mancanza o invalidità della deliberazione prevista dall'art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 non elimina l'interesse dell'AGCM a far accertare l'illegittimità dell'inerzia amministrativa e a ottenere l'adozione dell'atto deliberativo, poiché l'omissione non può diventare uno strumento per sottrarsi ai controlli di concorrenza e di finanza pubblica.

Come è indicizzato