Sentenza n. 376/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, inizialmente aggiudicataria, è stata esclusa perché nella società di progettazione indicata per l’esecuzione dell’appalto figurava una dipendente del Comune, socia minoritaria e indicata quale progettista esecutivo, coordinatrice della sicurezza in fase di progettazione e incaricata del caricamento AINOP. Ha dedotto: mancata comunicazione del provvedimento di esclusione; difformità tra la comunicazione di avvio del procedimento e la motivazione finale; insussistenza di un conflitto di interessi concreto o potenziale ai sensi dell’art. 16 d.lgs. n. 36/2023; assenza di compiti funzionali della dipendente nella procedura; mancata considerazione della sua prolungata assenza dal servizio; omessa valutazione di misure meno afflittive, quali la sostituzione della professionista o del raggruppamento di progettazione; illegittimità della dichiarata mancata indicazione del conflitto di interessi. Con motivi aggiunti ha impugnato la clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione degli operatori economici che avessero affidato incarichi in violazione dell’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001, deducendone la nullità o illegittimità per violazione della tassatività delle cause di esclusione. La controinteressata ha sostenuto la legittimità dell’esclusione, anche per la reticenza nel DGUE, e ha sollevato subordinatamente questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del Codice dei contratti.

La decisione

Il TAR ha accolto le domande di annullamento. Ha respinto la censura relativa alla mancata comunicazione dell’esclusione, perché la ricorrente aveva comunque conosciuto l’atto e lo aveva impugnato tempestivamente, senza indicare mezzi di tutela concretamente preclusi. Ha respinto anche la censura sulla discrasia tra comunicazione di avvio e provvedimento finale, ritenendo che la motivazione conclusiva costituisse sviluppo del medesimo tema del conflitto di interessi e rispondesse alle osservazioni presentate dalla ricorrente. Ha invece accolto le censure sostanziali sull’art. 16 d.lgs. n. 36/2023: il Comune non aveva dimostrato, con motivazione adeguata e specifica, che la dipendente fosse intervenuta nella procedura di aggiudicazione o nell’esecuzione con compiti funzionali, intesi come esercizio di funzione o potere amministrativo, e non come mero ruolo operativo o tecnico. Le circostanze relative agli incarichi svolti in altre procedure PNRR sono state dedotte soltanto in giudizio e non potevano integrare la motivazione dell’atto; inoltre non dimostravano un intervento concreto nella procedura controversa. La prolungata assenza dal servizio, documentata dalla ricorrente e non adeguatamente contestata dal Comune, escludeva ulteriormente la dimostrazione del presupposto. Il conflitto meramente potenziale elaborato sotto la disciplina previgente non può eliminare il requisito, richiesto dal nuovo art. 16, dell’intervento con compiti funzionali nella specifica procedura, né può essere fondato su presupposti generici e non documentati. Ne è derivata anche l’illegittimità dell’addebito relativo alla mancata dichiarazione del conflitto. Il TAR ha inoltre annullato l’esclusione fondata sulla clausola relativa all’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001: tale disposizione disciplina il pantouflage e non introduce una causa di esclusione dalla gara per la situazione esaminata; la clausola del disciplinare configurava quindi una causa atipica, nulla e da considerarsi non apposta, in contrasto con l’art. 10 d.lgs. n. 36/2023. La clausola non doveva essere impugnata immediatamente, poiché l’interesse a contestarla sorgeva con la sua concreta applicazione. Il TAR ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 d.lgs. n. 36/2023, poiché l’interpretazione restrittiva realizza un bilanciamento legislativo tra imparzialità, fiducia e partecipazione, mentre la disciplina degli artt. 53 d.lgs. n. 165/2001 e 60 d.P.R. n. 3/1957 conserva la propria funzione. Sono state quindi annullate l’esclusione e la successiva aggiudicazione. È stata respinta la domanda di subentro o tutela in forma specifica, in ragione dell’applicazione dell’art. 125 c.p.a. alle procedure finanziate con fondi PNRR. È stata altresì respinta la domanda risarcitoria per difetto di prova del danno: la ricorrente non aveva dimostrato l’aliunde perceptum o percipiendum, l’utile effettivo, il danno curriculare e gli ulteriori pregiudizi allegati. Non era applicabile automaticamente la percentuale del 10% del valore dell’appalto, né era possibile attivare il metodo acquisitivo o una condanna ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. in mancanza di un principio di prova sull’an e sulle singole poste di danno. Spese compensate, salvo il contributo unificato posto a carico del Comune costituito.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. n. 36/2023

  Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

  Il conflitto richiede cumulativamente l’intervento del soggetto nella specifica procedura con compiti funzionali, intesi come esercizio di funzione amministrativa, la titolarità di un interesse personale idoneo a minacciare imparzialità e indipendenza e la prova, da parte di chi invoca il conflitto, di presupposti specifici e documentati riferiti a interessi effettivi. Il mero ruolo operativo nell’esecuzione o il pericolo astratto non sono sufficienti.

• art. 16, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  La percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro.

  L’onere probatorio sul conflitto è rafforzato e non può essere assolto mediante allegazioni generiche o integrazioni della motivazione formulate soltanto in giudizio.

• art. 10 d.lgs. n. 36/2023

  I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice; le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative.

  La stazione appaltante non può introdurre nel disciplinare cause di esclusione atipiche non previste dal Codice o da una norma primaria. La clausola atipica è nulla e si considera non apposta; l’interesse a contestarla sorge con la sua concreta applicazione.

• art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001

  I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni [...] non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

  La norma disciplina il divieto di pantouflage e la nullità dei contratti o incarichi conclusi in violazione, ma non può essere applicata analogicamente per creare una causa di esclusione da una gara pubblica non prevista dalla legge.

• art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021

  Alle impugnazioni delle procedure finanziate anche in parte con fondi PNRR si applica l’art. 125 c.p.a., con conseguente disciplina speciale della tutela in forma specifica e del subentro.

• art. 125 c.p.a.

  La disciplina speciale applicabile alle procedure PNRR impedisce, nel caso esaminato, l’accoglimento della domanda principale di subentro nel contratto.

• art. 124 c.p.a.

  Il risarcimento per equivalente da mancata aggiudicazione richiede la prova del danno; la liquidazione secondo criteri o il rinvio alla proposta del debitore presuppongono almeno l’accertamento dell’an e un principio di prova sulle poste risarcibili.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Non può essere utilizzato per demandare a una successiva trattativa l’accertamento stesso dell’esistenza del danno, quando il ricorrente non abbia fornito alcun principio di prova.

• art. 2697 c.c.

  L’onere di provare l’an del danno grava sul soggetto leso; il metodo acquisitivo può attenuare l’onere sul quantum solo in presenza di una concreta asimmetria informativa.

• art. 1223 c.c.

  Il risarcimento comprende perdita subita e mancato guadagno quali conseguenze immediate e dirette dell’illecito.

• artt. 2056 e 1226 c.c.

  La liquidazione equitativa è possibile soltanto dopo che siano stati provati o almeno adeguatamente indicati gli elementi costitutivi del danno, non per supplire alla totale carenza di prova.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 16 d.lgs. n. 36/2023, l’esclusione per conflitto di interessi presuppone che il soggetto interessato intervenga nella specifica procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione con compiti funzionali, intesi come esercizio di funzione o potere amministrativo; il mero svolgimento di attività operativa o tecnica nell’esecuzione dell’appalto non è sufficiente.
• Nel regime del nuovo Codice dei contratti pubblici, il conflitto di interessi non può essere fondato su un pericolo meramente astratto o sulla sola qualifica di dipendente dell’amministrazione: la minaccia all’imparzialità deve essere provata da chi la invoca mediante presupposti specifici e documentati, riferiti a interessi effettivi e alla concreta procedura.
• La motivazione del provvedimento di esclusione non può essere integrata in giudizio mediante circostanze nuove non ricavabili dall’atto impugnato; le difese dell’amministrazione possono chiarire la motivazione, ma non sostituirla né introdurre ex post i presupposti sostanziali dell’esclusione.
• Il divieto di pantouflage previsto dall’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. n. 165/2001 non può essere applicato analogicamente per introdurre una causa di esclusione da una gara pubblica. Una clausola del disciplinare che preveda una causa di esclusione non espressamente stabilita dalla legge è nulla e si considera non apposta ai sensi dell’art. 10 d.lgs. n. 36/2023.
• Nelle controversie sulla mancata aggiudicazione, il danno risarcibile deve essere provato quanto all’an e, almeno mediante principio di prova, quanto alle singole poste: l’impresa deve indicare l’utile effettivo, dimostrare l’assenza di aliunde perceptum o percipiendum e comprovare il danno curriculare. Non è sufficiente invocare automaticamente il 10% del valore dell’appalto o una liquidazione equitativa priva di base probatoria.

Come è indicizzato