Sentenza n. 7515/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

I comproprietari di un complesso con un capannone industriale adibito a falegnameria, realizzato abusivamente a ridosso delle mura scaligere, avevano impugnato la variante urbanistica del 2023, sostenendo che essa avesse effetti sostanzialmente espropriativi e costituisse autotutela sulle precedenti previsioni del 2006 e del 2016, che consentivano il recupero dei volumi. Il TAR aveva dichiarato inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti per difetto di legittimazione e interesse, in ragione dell’acquisizione del compendio al patrimonio comunale, la cui legittimità era stata confermata con giudicato. In appello sono stati dedotti: 1) l’erroneità della declaratoria d’inammissibilità, poiché fondata su una sentenza del Consiglio di Stato che gli appellanti assumevano affetta da errori revocatori; 2) violazione degli artt. 21-octies e 21-nonies l. 241/1990, per la mancata osservanza del termine annuale o comunque ragionevole per l’autotutela, nonché sviamento, carenza dei presupposti, difetto di motivazione e istruttoria e irragionevolezza, per la pretesa natura di autotutela della variante e per l’omessa considerazione del tempo trascorso, dell’affidamento maturato e dell’assenza di un interesse pubblico concreto e attuale; 3) violazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 e delle regole procedimentali sulle varianti peggiorative, dell’art. 42 Cost. e preteso diritto all’indennizzo, sostenendo che l’inottemperanza alla demolizione non fosse volontaria, poiché la demolizione avrebbe richiesto interventi comunali di messa in sicurezza delle mura, e invocando l’art. 29 l. 47/1985 quale disciplina per il recupero mediante variante; 4) violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 l. 241/1990 e dell’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, nonché travisamento, sviamento e illogicità, per il mancato riconoscimento dell’affidamento derivante dalle precedenti varianti e dalle trattative comunali per l’acquisizione dell’area. Il Comune ha chiesto il rigetto, richiamando i giudicati sulla demolizione e sull’acquisizione e la mancata attuazione del progetto di recupero, non perfezionato anche per il rifiuto dei privati di corrispondere gli oneri urbanistici.

La decisione

L’appello è stato respinto, con conferma della declaratoria d’inammissibilità pronunciata dal TAR. Il primo motivo è inammissibile perché rinvia genericamente a un errore revocatorio dedotto in un diverso giudizio, senza censurare specificamente la ratio della sentenza appellata; è inoltre infondato, essendo stato dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione e consolidato il giudicato sulla legittimità dell’acquisizione. Le censure che mirano a rimettere in discussione l’acquisizione e l’inesigibilità della demolizione sono precluse dal giudicato. Nel merito delle questioni prospettate, la variante non è qualificabile come autotutela né come scelta pianificatoria discrezionale: è un atto ricognitivo e sostanzialmente vincolato, coerente con l’intervenuto passaggio del bene al patrimonio comunale e con il ripristino della legalità edilizia e paesaggistica. L’impossibilità, anche relativa, di demolire senza cooperazione pubblica o di terzi non neutralizza gli effetti dell’inottemperanza all’ordine demolitorio; nel caso concreto, inoltre, l’asserita impossibilità era smentita dal progetto di demolizione e ricostruzione presentato dai privati, non portato a compimento anche per il loro rifiuto di pagare gli oneri urbanistici. Non sussiste quindi l’affidamento invocato sulla conservazione delle precedenti previsioni urbanistiche, né la variante genera il prospettato effetto espropriativo o un diritto all’indennizzo. Le spese del grado sono state compensate per la peculiarità della vicenda e le incertezze interpretative emerse.

Norme richiamate

• art. 2909 c.c.

  Da qui l’insussistenza di qualsivoglia invalidità derivata ex art. 366 c.p.c.

  La stabilità del giudicato sulla legittimità dell’acquisizione impedisce di rimettere in discussione in questo giudizio le relative statuizioni; il richiamo all’art. 2909 c.c. fonda l’intangibilità del giudicato.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Ciò risponde peraltro a una precisa scelta del legislatore, connotata da maggior rigore nella declinazione delle conseguenze degli illeciti edilizi più gravi, ovvero quelli di cui all’art. 31 del T.u.ed. (opere realizzate in assenza di permesso di costruire, o in totale difformità o in variazione essenziale dallo stesso), le uniche, cioè, per le quali l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire comporta anche la perdita della proprietà del bene.

  Per gli abusi più gravi ricadenti nell’art. 31, l’inottemperanza all’ordine di demolizione determina anche l’acquisizione della proprietà; l’impossibilità di demolire, assoluta o dipendente dalla cooperazione di altri, non neutralizza di per sé tale conseguenza.

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  Nelle diverse ipotesi di minor gravità, quali la ristrutturazione edilizia sine titulo o in difformità dallo stesso (art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001) o la parziale difformità (art. 34 del medesimo T.u.ed.), al contrario, l’impossibilità del ripristino, destinata ad emergere in fase esecutiva, vuoi in assoluto, vuoi senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, è espressamente contemplata quale presupposto della c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso, ovvero la riconosciuta possibilità di mantenerlo in loco “monetizzandone” la permanenza.

  Nei casi meno gravi disciplinati dall’art. 33, l’impossibilità del ripristino può costituire presupposto della fiscalizzazione, diversamente dal regime degli abusi più gravi regolati dall’art. 31.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Nelle diverse ipotesi di minor gravità, quali la ristrutturazione edilizia sine titulo o in difformità dallo stesso (art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001) o la parziale difformità (art. 34 del medesimo T.u.ed.), al contrario, l’impossibilità del ripristino, destinata ad emergere in fase esecutiva, vuoi in assoluto, vuoi senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, è espressamente contemplata quale presupposto della c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso, ovvero la riconosciuta possibilità di mantenerlo in loco “monetizzandone” la permanenza.

  Per le opere in parziale difformità, l’impossibilità di ripristinare può condurre alla fiscalizzazione, ossia al mantenimento dell’abuso mediante pagamento della sanzione prevista.

Massime di principio

• Quando l’acquisizione gratuita di un immobile abusivo al patrimonio comunale è stata definitivamente riconosciuta da una sentenza passata in giudicato, il precedente proprietario non può rimettere in discussione tale acquisizione impugnando una successiva variante urbanistica incidente sull’area, né fondare la censura su un errore revocatorio dedotto in un distinto giudizio.
• L’impossibilità di eseguire la demolizione, anche quando dipenda dalla necessità di cooperazione della pubblica amministrazione o di terzi, non neutralizza gli effetti dell’inottemperanza all’ordine di demolizione previsto per gli abusi più gravi dall’art. 31 d.P.R. 380/2001, in assenza di un formale provvedimento di proroga o di un atto che escluda l’inottemperanza.
• Per gli abusi edilizi soggetti all’art. 31 d.P.R. 380/2001, la perdita della proprietà conseguente all’inottemperanza non è sostituita dalla fiscalizzazione dell’abuso; la fiscalizzazione per impossibilità del ripristino è contemplata, invece, per le fattispecie meno gravi disciplinate dagli artt. 33 e 34 del medesimo decreto.
• Una variante urbanistica che, dopo l’acquisizione del bene abusivo al patrimonio pubblico, prende atto dell’assetto proprietario e rende la disciplina urbanistica coerente con il ripristino della legalità non costituisce, per ciò solo, annullamento d’ufficio delle precedenti previsioni né esercizio di discrezionalità pianificatoria: può avere natura ricognitiva e contenuto vincolato.
• L’affidamento del privato sulla conservazione di previsioni urbanistiche favorevoli al recupero di un manufatto abusivo non può protrarre indefinitamente il termine per ottemperare all’ordine di demolizione, né impedire gli effetti acquisitivi già maturati.

Come è indicizzato