Parere n. 249/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

La ricorrente ha impugnato l’atto di acquisizione di un volume di circa 120 mc, realizzato in sopraelevazione e non demolito in esecuzione dell’ordinanza del 2006, deducendo: l’inapplicabilità dell’acquisizione in caso di inottemperanza incolpevole; l’impossibilità di demolire la porzione abusiva senza pregiudicare le parti legittime e la rilevanza della sanatoria parziale rilasciata nel 2014; la prescrizione della sanzione, anche in relazione alla sospensione dell’esecuzione penale; la violazione delle garanzie partecipative e il difetto di motivazione; la contraddittorietà tra gli atti, la mancata considerazione della deliberazione consiliare e l’insufficiente identificazione catastale del bene e dell’area acquisiti. Il Comune ha eccepito la tardività delle censure rivolte all’ordine di demolizione e sostenuto che l’acquisizione si fosse già prodotta per legge, che l’opera non fosse stata sanata e che i procedimenti penale e amministrativo fossero autonomi.

Il parere

Il parere dichiara inammissibili le censure rivolte all’ordine di demolizione originario, non impugnato nei termini, e quelle concernenti atti endoprocedimentali privi di autonoma lesività. Ritiene invece ammissibili le censure proprie dell’atto di acquisizione. Respinge il motivo secondo cui l’impossibilità tecnica di demolire renderebbe incolpevole l’inottemperanza: tale circostanza può rilevare nella fase esecutiva, anche ai fini della fiscalizzazione, ma non esclude l’acquisizione conseguente al mancato adempimento entro novanta giorni. Esclude inoltre che la vicenda dell’esecuzione penale impedisca di per sé l’acquisizione amministrativa, stante l’autonomia dei due procedimenti. Accoglie, invece, le censure relative alla contraddittorietà e alla carenza di istruttoria e motivazione dell’atto impugnato: una parte delle opere oggetto dell’ordine del 2006 era stata sanata nel 2014, mentre l’atto di acquisizione richiamava l’ordine e il verbale del 2011 senza considerare adeguatamente la sanatoria successiva né identificare con precisione la porzione residua abusiva. In tale situazione sarebbe stata necessaria almeno una nuova notifica dell’ordine demolitorio, con specifica indicazione dell’opera non sanabile. L’acquisizione deve inoltre definire e perimetrare puntualmente il bene e l’area sottratti, con identificazione catastale comprensiva dei subalterni e frazionamento funzionale alla trascrizione. Il ricorso è quindi dichiarato in parte inammissibile e in parte accolto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti comunali. Il contributo unificato anticipato va rimborsato alla parte risultata vittoriosa; non sono dovute spese di giudizio nel ricorso straordinario.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Deve escludersi che, anche alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (11 ottobre 2023, n. 16) l’impossibilità tecnica della demolizione – in quanto incidente sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso, peraltro dovuta alle modalità di costruzione della parte abusiva - seppur valutabile nella fase esecutiva ai fini della c.d. fiscalizzazione, possa essere ricondotta alla categoria della comprovata non imputabilità dell’inottemperanza, idonea ad evitare l’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale per la successiva condotta omissiva dell'obbligato, ovvero il mancato adempimento dell'ordine di demolizione entro il termine di 90 giorni.

  L’impossibilità tecnica di demolire, anche se rilevante nella fase esecutiva e ai fini della fiscalizzazione, non costituisce di per sé comprovata non imputabilità dell’inottemperanza e non impedisce l’acquisizione conseguente al mancato adempimento dell’ordine entro novanta giorni.

• art. 31, comma 5, d.P.R. 380/2001

  È anche vero – pur nell’autonomia dei procedimenti (penale e amministrativo) richiamata - che il provvedimento di acquisizione gravato fa riferimento meramente alla finalità demolitoria, nulla neppure menzionando in ordine alla verifica dell’interesse pubblico al mantenimento del manufatto, all’intervenuto ‘passaggio’ in sede consiliare (sebbene la deliberazione in atti risulti effettivamente carente di alcuna motivazione e – come dedotto dalla parte – “tautologica”) né agli elementi di difficoltà emersi in sede di esecuzione penale.

  Nel caso concreto il Consiglio rileva che l’atto di acquisizione non dà conto della verifica dell’interesse pubblico al mantenimento del manufatto né della deliberazione consiliare intervenuta. La pronuncia considera tali omissioni nel quadro della carenza motivazionale e istruttoria determinata dalla particolare sequenza procedimentale e dalla sanatoria parziale.

• art. 7 l. 241/1990

  Tuttavia, nella specie, la particolarità evidenziata della sequenza procedimentale avrebbe reso necessario per lo meno una nuova notifica dell’ordine demolitorio, recante la specifica indicazione dell’opera non sanabile.

  La peculiarità di una sequenza nella quale alcune opere sono state sanate dopo l’ordine originario rendeva necessaria almeno una nuova notifica dell’ordine, circoscritta all’opera rimasta abusiva, a tutela delle garanzie partecipative dell’interessata.

• art. 3 l. 241/1990

  Sotto tale aspetto, l’atto di acquisizione appare affetto da contraddittorietà e profili di perplessità della motivazione nel far riferimento all’ordine di demolizione del 2006 (tra l’altro erratamente indicato con la data del 2016) e al suo contenuto per intero nonchè ad un verbale di accertamento dell’inottemperanza del 2011 antecedente alla intervenuta sanatoria.

  La motivazione dell’atto di acquisizione è inadeguata quando richiama integralmente l’ordine originario e un accertamento d’inottemperanza antecedente alla sanatoria senza chiarire quali opere siano rimaste abusive e costituiscano l’oggetto dell’acquisizione.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Con riguardo all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, tale carenza non inficerebbe la legittimità del provvedimento, trattandosi di atto a contenuto interamente vincolato. In ogni caso, troverebbe applicazione l'art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241/1990.

  Il Comune ha invocato la non annullabilità per omessa comunicazione di avvio, sostenendo la natura vincolata dell’atto e l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2. Il parere, tuttavia, ritiene che le peculiarità della vicenda rendessero necessaria una nuova notifica dell’ordine riferita all’opera non sanata.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Deve escludersi che, anche alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (11 ottobre 2023, n. 16) l’impossibilità tecnica della demolizione – in quanto incidente sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso, peraltro dovuta alle modalità di costruzione della parte abusiva - seppur valutabile nella fase esecutiva ai fini della c.d. fiscalizzazione, possa essere ricondotta alla categoria della comprovata non imputabilità dell’inottemperanza, idonea ad evitare l’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale per la successiva condotta omissiva dell'obbligato, ovvero il mancato adempimento dell'ordine di demolizione entro il termine di 90 giorni.

  La possibilità di valutare l’impossibilità tecnica della demolizione ai fini della fiscalizzazione appartiene alla fase esecutiva; tale eventualità non esclude, per il solo fatto di sussistere, l’effetto acquisitivo previsto per l’inottemperanza.

• artt. 8 e ss. d.P.R. 1199/1971

  Per quanto concerne le spese, in base alla disciplina dettata dagli artt. 8 e ss. del d.P.R. 1199 del 1971, elemento strutturale del ricorso straordinario è la sua gratuità in senso bidirezionale, ovvero che nessuna parte è tenuta al pagamento delle spese di giudizio in caso di soccombenza, né quella pubblica né quella privata, risultando inammissibile la pretesa in ordine alle spese del procedimento; mentre il contributo unificato, anche nel ricorso straordinario al Presidente della Regione, grava sulla parte soccombente e non su quella che lo ha anticipato.

  Il procedimento straordinario è gratuito quanto alle spese di giudizio per entrambe le parti; diversamente, il contributo unificato è posto a carico della parte soccombente e va rimborsato alla parte vittoriosa che lo abbia anticipato.

• art. 2946 c.c.

  La ricorrente sostiene che il decorso di oltre quattordici anni dall’avvio dell’esecuzione penale successivamente sospesa avrebbe comportato il venir meno della sanzione accessoria, per effetto del compiuto decorso del termine di prescrizione generale di dieci anni ex art. 2946 c.c.

  La disposizione è riportata come fondamento della tesi della ricorrente sulla prescrizione; il parere non accoglie tale prospettazione e riconduce la vicenda dell’esecuzione penale all’autonomia rispetto al procedimento amministrativo.

• art. 28 l. 689/1981

  La ricorrente sostiene che il decorso di oltre quattordici anni dall’avvio dell’esecuzione penale successivamente sospesa avrebbe comportato il venir meno della sanzione accessoria, per effetto del compiuto decorso del termine di prescrizione quinquennale ex art. 28 l. n. 689/1981, ove se ne ritenga la natura di sanzione amministrativa.

  La norma è richiamata a sostegno della tesi della ricorrente sulla prescrizione quinquennale; il parere non considera il decorso dell’esecuzione penale ostativo all’acquisizione amministrativa, autonoma e conseguente all’inottemperanza.

• artt. 8 e 9 d.P.R. 1199/1971

  Per quanto concerne le spese, in base alla disciplina dettata dagli artt. 8 e ss. del d.P.R. 1199 del 1971, elemento strutturale del ricorso straordinario è la sua gratuità in senso bidirezionale, ovvero che nessuna parte è tenuta al pagamento delle spese di giudizio in caso di soccombenza, né quella pubblica né quella privata, risultando inammissibile la pretesa in ordine alle spese del procedimento; mentre il contributo unificato, anche nel ricorso straordinario al Presidente della Regione, grava sulla parte soccombente e non su quella che lo ha anticipato.

  Il parere applica la disciplina del ricorso straordinario affermando la gratuità bidirezionale delle spese di giudizio e la debenza del contributo unificato da parte del soccombente.

Massime di principio

• L’impossibilità tecnica di demolire una porzione abusiva senza pregiudicare la stabilità dell’edificio può assumere rilievo nella fase esecutiva, anche ai fini della fiscalizzazione, ma non esclude automaticamente la non imputabilità dell’inottemperanza né impedisce l’acquisizione prevista dall’art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001.
• Quando, dopo l’ordine di demolizione, interviene una sanatoria parziale che lascia abusive solo alcune opere, l’amministrazione deve individuare specificamente la porzione non sanata e, in ragione delle peculiarità della sequenza procedimentale, notificare un ordine aggiornato riferito a essa.
• L’atto di acquisizione conseguente all’inottemperanza deve definire e perimetrare con precisione il bene e l’area acquisiti; nei casi di commistione tra opere abusive e opere sanate, l’identificazione catastale puntuale e il frazionamento necessario alla trascrizione costituiscono elementi essenziali per individuare l’oggetto dell’acquisizione.
• La sospensione o le valutazioni intervenute nell’esecuzione penale non eliminano di per sé gli effetti del procedimento amministrativo, poiché i due procedimenti sono autonomi e le questioni relative alla demolizione possono rilevare nella fase esecutiva.
• Nel ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o della Regione non sono dovute spese di giudizio dalle parti; il contributo unificato, invece, grava sulla parte soccombente e va rimborsato alla parte vittoriosa che lo abbia anticipato.

Come è indicizzato