Sentenza n. 216/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del Lotto n. 98, il verbale del Tavolo Tecnico che aveva giudicato non conforme il suo prodotto e, in via subordinata, la lex specialis nella parte relativa al requisito dei carboidrati tra 23 e 28 g./100 g. Ha dedotto l'errata applicazione della disciplina di gara, la violazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche e l'eccesso di potere per illogicità. In particolare, ha sostenuto che il quantitativo di carboidrati non fosse requisito essenziale dell'alimento dietetico AFMS incompleto, che gli elementi terapeuticamente qualificanti fossero arginina, glutammina e HMB, che il proprio prodotto fosse equivalente a quelli degli altri concorrenti e che il Tavolo Tecnico non avesse svolto una concreta valutazione di equivalenza. In via subordinata ha contestato la lex specialis per violazione del principio di accesso al mercato, concorrenza e non discriminazione, sostenendo che il range dei carboidrati favorisse l'unico prodotto conforme. L'aggiudicataria ha eccepito l'irricevibilità della contestazione della lex specialis per tardività, poiché la clausola sarebbe stata immediatamente lesiva, e l'infondatezza delle censure sull'aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondata l'eccezione dell'aggiudicataria relativa alla tardività dell'impugnazione della lex specialis. Il requisito dei carboidrati tra 23 e 28 g./100 g. risultava già chiaramente previsto dal Capitolato Tecnico e collegato, dal Disciplinare, all'obbligo di rispettare le caratteristiche minime a pena di esclusione. La clausola era dunque immediatamente lesiva per la ricorrente, il cui prodotto conteneva 12,17 g./100 g. di carboidrati, e avrebbe dovuto essere impugnata entro 30 giorni dalla pubblicazione della lex specialis, ai sensi dell'art. 120, comma 2, c.p.a. Non era sostenibile che la lesività fosse divenuta percepibile soltanto all'esito della gara. Dichiarata irricevibile la contestazione subordinata della lex specialis, il TAR ha respinto l'impugnazione principale dell'aggiudicazione e del giudizio tecnico di non conformità, rilevando che la stazione appaltante aveva correttamente applicato la lex specialis non tempestivamente contestata. Le domande di risarcimento in forma specifica e di subentro non sono state accolte. Le spese sono state compensate, mentre il contributo unificato è rimasto a carico della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  termine decadenziale di 30 giorni

  La lex specialis contenente una clausola immediatamente lesiva deve essere impugnata entro trenta giorni dalla pubblicazione; la decorrenza non è differita all'esito della procedura di gara quando la lesività era già riconoscibile.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione al principio di equivalenza delle specifiche tecniche, ma il giudice non fonda su tale disposizione la decisione di rigetto.

• punto 6 dell'Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente quale fonte del principio di equivalenza delle specifiche tecniche; la questione non viene esaminata nel merito per la tardività dell'impugnazione della lex specialis.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  È invocato dalla ricorrente con riguardo all'accesso al mercato, alla concorrenza e alla non discriminazione; la relativa censura resta assorbita dalla tardività dell'impugnazione della clausola.

Massime di principio

• La clausola della lex specialis che prescrive, quale caratteristica minima dell'offerta a pena di esclusione, un determinato parametro tecnico è immediatamente lesiva per l'operatore economico il cui prodotto non possiede quel parametro; essa deve essere impugnata entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando o degli atti di gara.
• Quando la lex specialis rende già riconoscibile, prima della presentazione delle offerte, l'incompatibilità tra il prodotto dell'operatore economico e il requisito tecnico prescritto, la lesività della clausola non può essere differita al momento dell'esclusione o dell'aggiudicazione.
• La tardiva impugnazione della lex specialis impedisce l'esame delle censure con cui l'operatore contesta il requisito tecnico e il principio di equivalenza; l'atto applicativo può essere contestato, ma non può essere utilmente censurato per la mera applicazione di una clausola non tempestivamente impugnata.
• L'aggiudicazione fondata sull'esclusione di un'offerta non conforme a un requisito tecnico chiaramente previsto dalla lex specialis è legittima quando la stazione appaltante si sia limitata ad applicare quella disciplina di gara non tempestivamente contestata.

Come è indicizzato