Cassazione Civile, Ordinanza n. 03817/2023 del 08/02/2023

Esito

La controversia

Due promissari acquirenti avevano ottenuto decreto ingiuntivo per la restituzione di euro 50.000 versati in esecuzione di un preliminare di vendita avente a oggetto un immobile da costruire, deducendo la nullità del contratto per mancata consegna della fideiussione prevista dal d.lgs. n. 122/2005. La società promittente venditrice proponeva opposizione e, in via riconvenzionale, chiedeva di accertare l’inadempimento degli acquirenti e la legittimità del proprio recesso con diritto a trattenere la caparra confirmatoria. In appello la società contestava: 1) che la nullità di protezione potesse essere fatta valere dopo l’ultimazione dei lavori e dopo il rilascio dell’agibilità, sostenendo che ciò integrasse abuso del diritto e carenza di interesse ad agire; 2) che il procedimento monitorio fosse ammissibile in assenza di una previa declaratoria di nullità; 3) che fosse stato erroneamente rigettato il suo diritto a trattenere la caparra per asserito inadempimento dei promissari acquirenti. La Corte d’appello aveva respinto il gravame principale e accolto quello incidentale sulle spese. In cassazione la società ricorrente ha riproposto, con due motivi ex art. 360, n. 3 c.p.c., la violazione degli artt. 1175, 1375 e 1366 c.c., dell’art. 100 c.p.c. e della disciplina del d.lgs. n. 122/2005, insistendo sul fatto che, al momento della domanda di nullità, l’immobile era già ultimato, l’agibilità era stata conseguita e non vi era alcuna crisi del costruttore, sicché l’azione sarebbe stata usata solo per sciogliersi dal vincolo e recuperare le somme versate.

La decisione

La Cassazione ha accolto il ricorso, cassato la sentenza impugnata e rinviato alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione. Ha affermato che la nullità di protezione prevista dall’art. 2 del d.lgs. n. 122/2005 non può essere utilmente fatta valere quando la domanda sia proposta dopo l’ultimazione dell’immobile e in assenza di un concreto rischio di insolvenza del costruttore, perché in tal caso difettano sia l’interesse protetto dalla norma sia l’interesse ad agire; l’esercizio dell’azione, in tale contesto, si risolve in un uso distorto del rimedio, contrario a buona fede. La causa è stata quindi rimessa al giudice di rinvio per uniformarsi al principio di diritto enunciato e per regolare anche le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 2 d.lgs. n. 122/2005

  nullità del contratto per omessa fideiussione; garanzia da consegnare all’acquirente all’atto della stipula o prima

  la nullità di protezione tutela il promissario acquirente di immobile da costruire contro il rischio di insolvenza del costruttore e mira a garantire la restituzione delle somme versate; opera solo finché permane il rischio e l’immobile non è ultimato

• art. 1 d.lgs. n. 122/2005

  definizione di "immobili da costruire"

  la disciplina si applica agli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o non ultimati in modo da consentire l’agibilità

• art. 3 d.lgs. n. 122/2005

  situazione di crisi e escussione della fideiussione

  la garanzia è funzionale alla restituzione delle somme in caso di crisi del costruttore, secondo i presupposti normativamente previsti

• art. 100 c.p.c.

  l’azione di nullità richiede un interesse concreto e attuale; tale interesse viene meno quando l’immobile è ultimato e il rischio protetto non è più attuale

• art. 1175 c.c.

  la domanda di nullità non può essere esercitata in modo contrario a correttezza e buona fede

• art. 1375 c.c.

  l’esercizio del diritto deve essere conforme a buona fede nell’attuazione del rapporto

• art. 1366 c.c.

  l’interpretazione e l’esercizio del rimedio devono rispettare la buona fede oggettiva

• art. 1385 c.c.

  richiamato nel contesto del recesso e della caparra confirmatoria invocati dalla società opponente

• art. 648 c.p.c.

  richiamato per il rigetto dell’istanza di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo nel giudizio di merito

• art. 366, primo comma, nn. 3, 4 e 6, c.p.c.

  richiamato per dichiarare ammissibile il ricorso sotto il profilo dell’autosufficienza

• art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  rubrica dei motivi di ricorso per violazione di legge

Massime di principio

• La nullità di protezione prevista dal d.lgs. n. 122/2005 per mancata consegna della fideiussione nei preliminari aventi a oggetto immobili da costruire è strumentale a tutelare il promissario acquirente contro il rischio di insolvenza del costruttore, non a consentire un recesso di pentimento o uno scioglimento opportunistico del vincolo.
• Quando l’immobile promesso in vendita è stato ultimato e non risulta un concreto pericolo di crisi del costruttore al momento della domanda, difettano sia l’interesse protetto dalla norma sia l’interesse ad agire per far valere la nullità.
• L’esercizio della nullità di protezione deve essere valutato anche in chiave dinamica, avuto riguardo al momento in cui la domanda è proposta: il venir meno del pregiudizio che la norma intende prevenire rende abusiva l’invocazione del rimedio.
• La clausola di buona fede oggettiva e il principio di proporzionalità impediscono che una nullità protettiva si trasformi in uno strumento sanzionatorio o in un mezzo per sottrarsi a un contratto non più conveniente.
• La tutela apprestata dal d.lgs. n. 122/2005 non sostituisce gli altri strumenti di garanzia del trasferimento immobiliare, che restano disciplinati da istituti diversi, come la trascrizione del preliminare e le ordinarie regole sul contratto definitivo.

Come è indicizzato