Sentenza n. 28/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

L’ATI ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa prima classificata, deducendo due motivi. In primo luogo, ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché nel DGUE aveva dichiarato di voler subappaltare il 50% delle lavorazioni della categoria prevalente OG3, in violazione dell’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, della lex specialis e del chiarimento pubblicato dalla stazione appaltante, secondo cui il subappalto doveva essere inferiore al 50%, dovendo l’aggiudicatario eseguire direttamente la quota prevalente. L’ATI ha inoltre contestato l’attivazione del soccorso istruttorio, ritenendo che la successiva riduzione della quota di subappalto al 49% modificasse l’offerta originaria e non sanasse una mera omissione o inesattezza documentale. In secondo luogo, ha dedotto la violazione dell’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e del principio di continuità del possesso dei requisiti, poiché l’aggiudicataria, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non era in regola con il pagamento dei contributi alla Cassa Edile relativi ai mesi di giugno, luglio e agosto 2025; la regolarizzazione era intervenuta solo il 20 ottobre 2025. La controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso, per mancata impugnazione immediata dell’ammissione e degli artt. 8 e 14 del disciplinare, e ha sostenuto nel merito la legittimità del soccorso istruttorio e la possibilità di eseguire direttamente l’intera categoria prevalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Sono state respinte le eccezioni di tardività: l’ammissione dell’aggiudicataria è stata qualificata come atto endoprocedimentale, impugnabile insieme all’aggiudicazione entro il termine previsto dal rito appalti; le clausole del disciplinare contestate non erano immediatamente lesive, non avendo impedito la partecipazione dell’ATI. Nel merito, è stato accolto il primo motivo. La dichiarazione dell’aggiudicataria di voler subappaltare il 50% della categoria prevalente OG3 costituiva una scelta chiara e incompatibile con il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni. Il soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. n. 36/2023 non poteva essere utilizzato per modificare tale proposta, poiché non si trattava di un elemento mancante o di un’inesattezza, ma di una dichiarazione originaria in contrasto con la legge di gara e con l’art. 119, comma 1, del Codice dei contratti pubblici. È stato accolto anche il secondo motivo: i pagamenti alla Cassa Edile, effettuati dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e di importo superiore alla soglia di 150 euro, dimostravano una grave irregolarità contributiva non sanabile postuma, in violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione. Ha accolto la domanda di risarcimento in forma specifica, nei limiti della restituzione all’ATI della chance di conseguire l’aggiudicazione previo controllo dei requisiti, senza disporre direttamente il subentro. Ha respinto la domanda risarcitoria per equivalente, proposta in via subordinata, perché l’aggiudicataria non aveva ancora iniziato l’esecuzione e non risultava alcun danno risarcibile. La Regione è stata condannata alle spese; le spese sono state compensate nei confronti dell’aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  termine decadenziale di 30 giorni

  L’ammissione alla gara, in quanto atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo, può essere impugnata insieme all’aggiudicazione conclusiva entro il termine previsto dal rito appalti.

• art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  è nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata … la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla Categoria prevalente

  La quota prevalente delle lavorazioni della categoria prevalente deve essere eseguita direttamente dall’aggiudicatario; una dichiarazione originaria di subappalto del 50% è incompatibile con tale limite.

• art. 101, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 36/2023

  integrazione di ogni elemento mancante; sanare ogni omissione e inesattezza

  Il soccorso istruttorio consente di integrare elementi mancanti o sanare omissioni e inesattezze, ma non di modificare una scelta dichiarata nell’offerta né di correggere una dichiarazione sostanzialmente incompatibile con la disciplina del subappalto.

• art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali

  La grave irregolarità contributiva costituisce causa di esclusione, salvo che il pagamento o l’estinzione del debito, oppure l’impegno a pagarli, siano perfezionati prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

• art. 95, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali

  Anche le gravi violazioni contributive non definitivamente accertate rilevano ai fini dell’esclusione, con la medesima preclusione alla regolarizzazione successiva alla scadenza del termine per le offerte.

• Allegato II.10 al d.lgs. n. 36/2023

  Per individuare le gravi violazioni contributive rinvia alla disciplina del D.M. 30 gennaio 2015.

• art. 3, commi 2 e 3, D.M. 30 gennaio 2015

  debito contributivo pari o inferiore a € 150,00 comprensivi di eventuali accessori di legge

  Le situazioni di regolarità e la soglia di irrilevanza del debito contributivo sono tassativamente individuate; pagamenti tardivi relativi a importi superiori a 150 euro integrano una grave violazione.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Fondamento della condanna alle spese di giudizio.

• art. 29 c.p.a.

  Richiamato dal TAR, unitamente alle norme sulle spese, per la regolazione delle spese processuali.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio nelle procedure di gara non può essere utilizzato per modificare una scelta originariamente espressa dal concorrente nell’offerta o nel DGUE quando tale scelta integra una violazione sostanziale della legge di gara; esso è limitato all’integrazione di elementi mancanti e alla sanatoria di omissioni o inesattezze documentali.
• La dichiarazione di voler subappaltare il 50% delle lavorazioni della categoria prevalente contrasta con il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni e non può essere trasformata, mediante soccorso istruttorio, in una dichiarazione di subappalto inferiore al 50%.
• Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e deve essere conservato durante la procedura di gara; il pagamento del debito contributivo successivo a tale scadenza non consente la regolarizzazione postuma della causa di esclusione, salvo le specifiche situazioni di regolarità previste dalla disciplina applicabile.
• L’ammissione di un concorrente è normalmente un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo e può essere contestata insieme all’aggiudicazione conclusiva, entro il termine previsto dal rito appalti.
• Le clausole della lex specialis devono essere impugnate immediatamente solo quando siano direttamente e attualmente lesive, impedendo la partecipazione o rendendo certa l’esclusione; le clausole non immediatamente lesive possono essere contestate con l’impugnazione dell’aggiudicazione.

Come è indicizzato