Sentenza n. 3376/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La ASL Torino 3 aveva indetto una procedura aperta, suddivisa in cinque lotti, per l'affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e con limite massimo di due lotti aggiudicabili a ciascun concorrente. A seguito dell'attribuzione di identici punteggi tecnici a quattro operatori, l'assegnazione dei lotti era avvenuta mediante sorteggio. Manpower, aggiudicataria del quinto lotto, aveva impugnato gli esiti della procedura. Il TAR aveva respinto le censure sull'operato della commissione, ma aveva accolto quella relativa alla clausola del paragrafo 3.3 del disciplinare, che non ammetteva offerte con margine di agenzia inferiore a euro 0,60 o superiore a euro 1,00, annullando gli atti di gara. Randstad e la ASL hanno appellato la sentenza. Con un primo motivo hanno dedotto la tardività della censura, sostenendo che la clausola avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente in quanto incidente sulla formulazione dell'offerta. La ASL ha inoltre contestato l'ammissibilità e la fondatezza dell'impugnazione di Manpower, ritenendo contrario ai principi di autoresponsabilità, di buona fede e del divieto di venire contra factum proprium che l'aggiudicataria di un lotto contestasse una clausola la cui caducazione avrebbe potuto travolgere l'intera gara. Con ulteriori motivi gli appellanti hanno sostenuto che il limite al ribasso fosse compatibile con i principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del d.lgs. 36/2023, in quanto diretto anche a tutelare il costo del lavoro e la sostenibilità del servizio. Manpower ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado e proposto appello incidentale, contestando l'operato del RUP, la motivazione dei punteggi attribuiti dalla commissione, il ricorso al sorteggio anziché all'offerta migliorativa, la disciplina della parità tra più concorrenti e la lesione delle possibilità di interpello e scorrimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli perché diretti contro la medesima sentenza. Ha respinto la censura sulla tardività, ribadendo che l'onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste, in via eccezionale, solo per clausole immediatamente escludenti, cioè preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la formulazione dell'offerta. La clausola contestata non impediva né la partecipazione né la formulazione dell'offerta, ma ne condizionava il contenuto, sicché poteva essere impugnata insieme agli atti applicativi e all'esito della gara. Ha inoltre escluso che l'aggiudicazione di un lotto rendesse inammissibile il ricorso di Manpower, poiché il limite di due lotti lasciava comunque alla concorrente la possibilità di conseguire un'utilità maggiore. Nel merito, ha ritenuto illegittimo il ragionamento del TAR secondo cui il limite al margine di agenzia avrebbe annullato il confronto concorrenziale. I principi del risultato e della fiducia non attribuiscono alla stazione appaltante una discrezionalità illimitata né sanano le illegittimità, ma operano come parametri di legittimità dell'azione amministrativa. Tuttavia, il risultato perseguito dall'appalto può comprendere, oltre alla convenienza economica immediata, finalità di tutela del lavoro. Il limite tra euro 0,60 ed euro 1,00 era ragionevolmente riconducibile all'esigenza di evitare una sottostima del margine di agenzia incidente sull'altra componente del corrispettivo e sul costo del lavoro. La legge di gara collegava infatti il corrispettivo mensile anche alla commissione di agenzia, rendendo plausibile la scelta amministrativa. Il limite non eliminava completamente il confronto economico, poiché lasciava agli operatori uno spazio competitivo tra euro 1,00 ed euro 0,60, e non costituiva un prezzo fisso ai sensi dell'art. 108, comma 5, del d.lgs. 36/2023. Non era necessaria una motivazione espressa e analitica della clausola, essendo sufficiente la sua logicità, ragionevolezza e plausibilità alla luce del complessivo contenuto della disciplina di gara. Sono stati respinti i motivi riproposti e l'appello incidentale: non è stata dimostrata alcuna doverosità dell'intervento del RUP; i punteggi numerici erano adeguatamente controllabili in presenza di criteri e sottocriteri chiari e articolati; il ricorso al sorteggio non violava il disciplinare, che non imponeva necessariamente il confronto migliorativo; le censure sull'art. 22 del disciplinare e sugli eventuali meccanismi di scorrimento erano inammissibili o infondate, anche perché fondate su sviluppi meramente eventuali. Le contestazioni sull'operato della commissione e sui punteggi si risolvevano in illazioni e in un tentativo di sostituire valutazioni di parte a giudizi tecnici non manifestamente illogici o irragionevoli. Gli appelli principali sono stati accolti in parte, la sentenza del TAR è stata riformata e il ricorso di primo grado è stato respinto. L'appello incidentale è stato respinto. Manpower è stata condannata alle spese del doppio grado, liquidate in euro 5.000 oltre accessori in favore di ciascuna delle parti indicate in dispositivo; il contributo unificato degli appellanti principali è stato posto a carico della ricorrente di primo grado.

Norme richiamate

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Impone la riunione degli appelli proposti contro la medesima sentenza.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale applicabile al contenzioso in materia di contratti pubblici.

• artt. 1 e 2 d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato e della fiducia costituiscono parametri di legittimità dell'azione amministrativa, ma non attribuiscono una discrezionalità illimitata né sanano eventuali illegittimità.

• art. 108, comma 5, d.lgs. 36/2023

  L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

  La clausola controversa non configurava un prezzo o costo fisso, poiché lasciava agli operatori la possibilità di competere economicamente entro un intervallo di margine di agenzia.

• artt. 117 e 124 d.lgs. 36/2023

  Richiamati dalla parte in relazione ai meccanismi di scorrimento e interpello; il giudice ha escluso che la disciplina della gara impedisse in radice la loro eventuale applicazione.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato nell'epigrafe quale norma processuale applicabile.

Massime di principio

• L'onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste in via eccezionale soltanto per le clausole che precludono la partecipazione alla gara o impediscono con assoluta e oggettiva certezza la formulazione dell'offerta; una clausola che si limiti a condizionare il contenuto economico dell'offerta può essere impugnata insieme agli atti applicativi e all'esito della procedura.
• La partecipazione alla gara con un'offerta ammessa e valutata costituisce un indice particolarmente significativo dell'assenza di una portata immediatamente escludente della clausola; in tal caso, chi ne sostiene l'immediata lesività deve dimostrare che l'offerta, pur astrattamente formulabile e ammissibile, non consenta un'utile o competitiva partecipazione.
• I principi del risultato e della fiducia previsti dal d.lgs. 36/2023 non attribuiscono alla stazione appaltante una discrezionalità insindacabile nella redazione della lex specialis e non sanano le illegittimità, ma costituiscono ulteriori parametri per valutare la legittimità dell'azione amministrativa.
• Nella disciplina di una gara per la somministrazione di lavoro, è ragionevole una clausola che limiti entro un intervallo il margine di agenzia quando tale componente concorre alla determinazione del corrispettivo e il limite sia funzionale anche alla tutela del costo del lavoro; il confronto concorrenziale non è annullato se permane uno spazio effettivo di competizione economica.
• La legittimità di una clausola della lex specialis che persegue finalità di tutela del lavoro può essere valutata sulla base della logicità, ragionevolezza e plausibilità desumibili dal complessivo contenuto della disciplina di gara, senza che sia sempre necessaria una motivazione espressa e analitica.
• Quando la lex specialis contiene criteri, voci e sottovoci sufficientemente chiari, analitici e articolati, i punteggi numerici attribuiti dalla commissione non richiedono un'ulteriore motivazione discorsiva, salvo che siano affetti da manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità o implausibilità.

Come è indicizzato