Sentenza n. 2975/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, contro la parziale esclusione dal Fondo previsto dall’art. 26 del d.l. n. 50/2022. In primo luogo ha dedotto la violazione degli artt. 3 e 10-bis della l. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dell’art. 41 CEDU e del principio del contraddittorio, nonché carenza di istruttoria e difetto di motivazione, sostenendo che la comunicazione ministeriale di parziale ammissione non individuasse adeguatamente, per ciascun contratto e per ciascuna scheda, le ragioni delle esclusioni. In secondo luogo ha contestato l’interpretazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, secondo cui il Fondo sarebbe riferibile esclusivamente agli appalti di lavori e non anche alla componente lavori di contratti misti o integrati classificati come appalti di servizi in ragione della prevalenza economica di tale componente. Ha sostenuto che l’art. 28 del d.lgs. n. 50/2016 riguardasse la sola fase di aggiudicazione e non potesse essere utilizzato, nella fase esecutiva, per escludere automaticamente i SAL relativi alle lavorazioni. Ha chiesto altresì il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE e, in subordine, la rimessione alla Corte costituzionale per asserita violazione degli artt. 3 e 41 Cost. Ha inoltre censurato il diniego relativo a sei lavorazioni del contratto CIG 8682193451, poiché il Ministero aveva ritenuto non conforme il calcolo mediante incremento forfettario del 20% in luogo dell’utilizzo di prezzari aggiornati o di analisi prezzi documentate. Infine ha contestato il diniego relativo al contratto CIG 0550097267, lamentando carenza di istruttoria, mancata valorizzazione dei chiarimenti forniti e illegittima esclusione per incoerenza della documentazione e delle modalità di calcolo dei maggiori importi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello nei limiti della motivazione e ha riformato la sentenza del TAR, accogliendo parzialmente il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, con salvezza degli ulteriori provvedimenti ministeriali. Ha respinto il primo motivo: la valutazione della partecipazione procedimentale deve considerare l’intero iter amministrativo, compresa l’istanza di riesame e il successivo provvedimento di rettifica. La società aveva potuto comprendere le ragioni del parziale diniego, presentare un’articolata istanza di autotutela e ottenere la riammissione di parte delle lavorazioni; non risultava quindi una lesione effettiva del diritto di difesa. Ha invece accolto il secondo e il terzo motivo. L’art. 28 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina la fase di aggiudicazione e individua il regime applicabile in base alla prestazione principale, mentre l’art. 26 del d.l. n. 50/2022 opera nella fase esecutiva e introduce una misura straordinaria e obbligatoria di adeguamento dei prezzi. Ne consegue che il Ministero non poteva escludere automaticamente tutti i SAL relativi alla componente lavori dei contratti misti soltanto perché, secondo la BDNCP, i contratti erano qualificati come appalti di servizi prevalenti. Avrebbe dovuto verificare concretamente la separabilità o non separabilità delle diverse componenti e accertare i lavori eseguiti e i prezzari applicabili. L’omessa verifica concreta ha determinato l’illegittimità della motivazione. Per tale ragione il Consiglio di Stato ha ritenuto non rilevanti, ai fini della decisione, sia il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sia la questione di legittimità costituzionale. Ha respinto il quarto motivo, confermando la legittimità della non ammissione delle sei lavorazioni del contratto CIG 8682193451: il calcolo era stato effettuato mediante incremento forfettario del 20% sui prezzi contrattuali, senza utilizzare un prezzario aggiornato né produrre analisi prezzi documentate idonee a dimostrare l’effettivo incremento. Ha respinto anche il quinto motivo relativo al contratto CIG 0550097267: il Ministero aveva chiesto integrazioni e chiarimenti, ma permanevano incoerenze tra i SAL indicati e la documentazione prodotta, oltre alla mancata regolarizzazione del prospetto di calcolo. L’amministrazione non era tenuta a ricostruire d’ufficio i dati né a correggere l’errata imputazione dei SAL, in applicazione del principio di autoresponsabilità. Le spese di lite sono state integralmente compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 26 d.l. n. 50/2022, convertito dalla l. n. 91/2022

  Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori...

  La disposizione opera nella fase esecutiva e introduce una misura straordinaria e obbligatoria di adeguamento dei prezzi. Nei contratti misti non consente l’esclusione automatica dei SAL relativi alla componente lavori sulla sola base della prevalenza dei servizi; occorre verificare concretamente la separabilità delle componenti, i lavori eseguiti e la correttezza dei prezzari o delle analisi prezzi utilizzati.

• art. 28 d.lgs. n. 50/2016

  I contratti ... che hanno ... ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.

  La norma riguarda la fase dell’evidenza pubblica e dell’aggiudicazione, individuando la disciplina applicabile alla scelta del contraente. Il criterio della prestazione prevalente non può essere automaticamente trasposto nella fase esecutiva per negare l’adeguamento dei prezzi alla componente lavori di un contratto misto.

• art. 14 disposizioni preliminari al codice civile

  Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.

  Il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali non è decisivo quando la controversia richiede preliminarmente di qualificare e distinguere le componenti di un contratto misto nella fase esecutiva, senza estendere la norma a contratti privi di componente lavori.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  L’eventuale omissione del preavviso di rigetto non determina automaticamente l’illegittimità dell’azione amministrativa quando, considerando l’intero iter procedimentale, il privato abbia conosciuto le ragioni del diniego, abbia potuto interloquire e abbia esercitato utilmente il diritto di difesa.

• art. 26, comma 12, d.l. n. 50/2022

  Per le lavorazioni non ammesse sulla base di un incremento forfettario, il calcolo deve rispettare i prezzari applicabili e aggiornati oppure essere supportato da specifiche analisi prezzi documentate; non è sufficiente una maggiorazione percentuale sui prezzi contrattuali.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando la questione interpretativa europea non è rilevante per la decisione, perché la controversia viene risolta sulla base della corretta distinzione tra fase di aggiudicazione e fase esecutiva.

• artt. 3 e 41 Cost.

  La questione di legittimità costituzionale prospettata sull’ambito soggettivo e oggettivo dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 è stata ritenuta non rilevante, poiché la decisione è stata definita attraverso l’interpretazione e applicazione della disciplina vigente ai contratti misti.

Massime di principio

• Il criterio della prestazione prevalente previsto per i contratti misti disciplina la scelta delle regole applicabili nella fase di aggiudicazione e non può essere utilizzato automaticamente, nella fase esecutiva, per escludere la componente lavori dall’ambito di una misura legislativa di adeguamento prezzi riferita agli appalti pubblici di lavori.
• Quando un contratto misto comprende componenti di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione che esamina una richiesta di adeguamento prezzi deve verificare in concreto la separabilità o non separabilità delle componenti e riferire la valutazione ai SAL e alle lavorazioni effettivamente eseguite; non può fondare il diniego sulla sola qualificazione del contratto come appalto di servizi prevalenti nella banca dati dei contratti pubblici.
• L’art. 26 del d.l. n. 50/2022 introduce, nella fase esecutiva, una misura straordinaria e obbligatoria di adeguamento dei prezzi, distinta dalla revisione prezzi ordinaria, finalizzata a fronteggiare gli aumenti eccezionali dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici.
• Per ottenere l’accesso al Fondo, il maggior importo deve essere calcolato secondo i prezzari aggiornati applicabili o, ove necessario, mediante analisi prezzi specifiche e documentate; l’applicazione di un incremento forfettario ai prezzi contrattuali non dimostra, da sola, la conformità del calcolo alla disciplina dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022.
• La verifica della lesione della partecipazione procedimentale e del diritto di difesa deve essere condotta considerando l’intero iter amministrativo, comprese le interlocuzioni successive, le istanze di riesame e gli eventuali provvedimenti di rettifica; non sussiste una violazione effettiva quando il privato abbia potuto conoscere le ragioni del diniego, fornire chiarimenti e ottenere una rivalutazione della propria posizione.
• In applicazione del principio di autoresponsabilità, il richiedente sopporta le conseguenze degli errori, delle incoerenze e delle omissioni nella documentazione prodotta; l’amministrazione non è tenuta a ricostruire d’ufficio i dati, correggere intestazioni errate o sostituirsi al richiedente nella predisposizione dei prospetti necessari.

Come è indicizzato