Sentenza n. 5749/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta Consip per un accordo quadro di 18 mesi, prorogabile di ulteriori 6, relativo a servizi IaaS e PaaS, suddiviso in sei lotti e aggiudicato con il criterio del minor prezzo, mediante il maggiore sconto sul listino di riferimento. Converge ha contestato l’aggiudicazione del Lotto 4 a R1, sostenendo che lo sconto offerto da quest’ultima per i servizi cloud a consumo, pari al 12,35%, eccedesse lo sconto riconosciuto dal produttore Oracle, pari al 12%, determinando un’offerta strutturalmente in perdita. I motivi d’appello hanno riguardato: l’erroneità e l’apparenza della motivazione della sentenza di primo grado, per avere richiamato precedenti giurisprudenziali ritenuti non pertinenti; la violazione degli artt. 70 e 110 d.lgs. 36/2023, dell’art. 20 del capitolato e dei principi sul giudizio di anomalia, per avere la stazione appaltante ritenuto attendibili le giustificazioni di R1; l’illegittima considerazione di rebates indiretti estranei alla specifica commessa, derivanti da rapporti con altri distributori e relativi a prodotti diversi dai servizi Oracle; la violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione e par condicio, nonché del patto di integrità, per il possibile effetto di dumping; l’omessa pronuncia del TAR sul motivo relativo alla quantificazione della fee spettante a Consip. Converge ha inoltre dedotto difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti, irragionevolezza e erroneità manifesta della valutazione di non anomalia.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR Lazio. Ha ritenuto legittimo il richiamo del TAR a precedenti conformi, poiché accompagnato da una motivazione autonoma e perché le differenze prospettate rispetto ai precedenti erano irrilevanti rispetto ai principi applicati. Ha giudicato sufficientemente approfondita l’istruttoria sulla sostenibilità dell’offerta, rilevando che Consip aveva formulato due richieste di giustificativi e che R1 aveva prodotto documentazione contabile, comprese fatture e note di credito, idonea a dimostrare l’esistenza della prassi dei rebates e la loro consistenza. La valutazione di non anomalia è stata ritenuta adeguatamente motivata anche per relationem, mediante il richiamo alle giustificazioni e alle precisazioni dell’operatore, non essendo necessaria una motivazione specifica ed estesa quando il giudizio complessivo risulti comprensibile. Il giudice ha ritenuto ammissibile che R1 imputasse alla commessa marginalità derivanti da rebates ottenuti nell’ambito di rapporti commerciali con diversi distributori e produttori, anche se non direttamente riferiti ai servizi Oracle oggetto della gara, trattandosi di una scelta aziendale collegata a una prassi commerciale consolidata e documentata. È stata valorizzata la natura prudenziale della stima, inferiore alla percentuale media conseguita nell’anno precedente e calcolata su dodici mesi, nonostante la durata dell’accordo quadro fosse di diciotto mesi. Il giudizio di anomalia è stato ricondotto alla verifica della complessiva attendibilità e remuneratività dell’offerta, in rapporto alla realtà aziendale e alle capacità dell’operatore di ottenere condizioni commerciali favorevoli. È stata esclusa la violazione della concorrenza, poiché la gara valorizzava proprio la capacità dei concorrenti di ottenere condizioni ulteriormente favorevoli e la lex specialis non vietava di offrire uno sconto superiore a quello applicato dai produttori ai distributori. La censura relativa alla fee Consip è stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse e comunque irrilevante, perché la fee non incideva sulla sostenibilità dell’offerta di R1. Le valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione sull’affidabilità dell’offerta sono state ritenute non sindacabili in assenza di manifesta irragionevolezza, erroneità o inattendibilità, profili non ravvisati nel caso concreto. L’appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 5.000 per ciascuno dei due resistenti vittoriosi, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’offerta deve considerare la sua complessiva attendibilità e la rispondenza dei prezzi alla realtà del mercato e dell’organizzazione aziendale.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il giudizio di anomalia consente alla stazione appaltante di valutare globalmente la serietà, affidabilità e sostenibilità dell’offerta, anche alla luce delle giustificazioni fornite dall’operatore.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione del giudizio di non anomalia può essere resa anche per relationem mediante il richiamo alle risultanze dell’istruttoria e alle giustificazioni dell’impresa, purché il percorso logico risulti comprensibile.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  I principi di risultato, concorrenza e libertà di iniziativa economica non impediscono di valorizzare, nella verifica di sostenibilità dell’offerta, condizioni commerciali favorevoli ottenute dall’operatore.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Il motivo non esaminato in primo grado può essere riproposto in appello, ma resta soggetto alle ordinarie condizioni di ammissibilità e interesse.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia relativa all’aggiudicazione della gara è stata trattata secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• art. 3, comma 1, c.p.a.

  La motivazione della sentenza deve consentire di ricostruire il percorso logico-giuridico seguito; tale requisito è soddisfatto anche mediante richiamo a precedenti pertinenti, se accompagnato da considerazioni riferite al caso concreto.

• art. 111, comma 6, Costituzione

  Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati

  Il requisito costituzionale della motivazione non è violato quando il giudice richiama precedenti conformi e svolge autonome considerazioni sufficienti a rendere intelligibile la decisione.

• legge n. 287/1990

  È richiamata dalle parti in relazione alla competenza dell’AGCM in materia di accertamento delle violazioni della concorrenza; il Consiglio di Stato ha prescisso dall’esame dell’eccezione preliminare.

• Regolamento UE n. 1/2003

  È richiamato dalle parti in relazione al riparto delle competenze in materia antitrust; il Consiglio di Stato ha prescisso dall’esame dell’eccezione preliminare.

Massime di principio

• Nel giudizio di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante deve accertare la complessiva attendibilità, serietà e remuneratività dell’offerta in rapporto alla realtà di mercato e alle caratteristiche organizzative dell’impresa, senza essere vincolata a una valutazione atomistica delle singole voci economiche.
• È legittimo considerare, ai fini della sostenibilità dell’offerta, rebates o marginalità commerciali indiretti derivanti da rapporti con diversi distributori o produttori e non direttamente imputabili alla specifica fornitura, quando la loro esistenza sia riconducibile a una prassi commerciale consolidata, sia adeguatamente documentata e la loro imputazione alla commessa costituisca una scelta aziendale attendibile e prudenziale.
• Il giudizio di non anomalia può essere motivato per relationem mediante il richiamo alle giustificazioni e alle risultanze istruttorie, purché il provvedimento consenta di comprendere le ragioni per cui l’offerta è stata ritenuta seria, affidabile e sostenibile; non è necessaria una motivazione specifica ed estesa su ogni singola voce.
• Il richiamo giudiziale a precedenti conformi è legittimo quando il precedente sia pertinente e il giudice esponga anche le ragioni applicative riferite alla controversia concreta; non occorre un esame analitico delle differenze prospettate dalle parti se esse non incidono sui principi giuridici applicabili.
• Il sindacato giurisdizionale sul giudizio tecnico-discrezionale di affidabilità dell’offerta è limitato ai casi di manifesta irragionevolezza, erroneità o inattendibilità; non può sostituire la valutazione amministrativa con una diversa ricostruzione della convenienza economica dell’offerta.
• In assenza di un espresso divieto nella lex specialis, non è illegittimo offrire uno sconto superiore a quello riconosciuto dal produttore al distributore quando tale risultato derivi dalla capacità commerciale dell’operatore e sia coerente con la struttura economica complessiva dell’offerta.

Come è indicizzato