Sentenza n. 2295/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania - Salerno che aveva respinto il ricorso contro il diniego comunale di condono edilizio, presentato ai sensi del cosiddetto terzo condono previsto dal d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003. Il diniego era motivato dalla collocazione del fabbricato nella fascia di rispetto cimiteriale di 100 metri. Il ricorrente ha sostenuto che l’immobile, ultimato nel 2001, fosse originariamente posto a 146 metri dal cimitero e fosse confluito nella fascia di rispetto soltanto dopo l’ampliamento del cimitero realizzato dal Comune a partire dal 2003. Ha quindi dedotto l’erroneità del richiamo operato dal TAR alla sentenza della Corte costituzionale n. 181 del 2021 e ha invocato i principi relativi ai vincoli sopravvenuti, secondo cui la sopravvenienza del vincolo non impedirebbe automaticamente il condono, ma imporrebbe l’acquisizione del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo. Sono stati inoltre riproposti i motivi relativi alla natura sopravvenuta del vincolo e alla disparità di trattamento rispetto ad altri soggetti cui sarebbe stato rilasciato il condono per abusi analoghi. Nel corso del giudizio d’appello è stata contestata anche la ricostruzione della distanza dell’edificio dal nuovo perimetro cimiteriale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza di primo grado, pur mediante una diversa motivazione. Ha chiarito che non era giuridicamente sopravvenuta la creazione del vincolo cimiteriale, sorto prima della realizzazione dell’edificio; era invece sopravvenuta soltanto la materiale inclusione dell’immobile nella fascia di rispetto a seguito dell’ampliamento del cimitero. Il vincolo cimiteriale costituisce un vincolo legale di inedificabilità assoluta, direttamente derivante dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934, indipendentemente dal suo recepimento cartografico nello strumento urbanistico. Il Collegio ha tuttavia ritenuto astrattamente rilevante l’ampliamento del cimitero, poiché l’art. 338, comma 4, prevede una deroga quando il progetto di ampliamento sia approvato dal consiglio comunale, previo parere favorevole dell’ASL, a distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato e comunque non oltre 50 metri, in presenza di una delle condizioni normative. Ai fini della deroga, è decisiva la data di approvazione consiliare del progetto generale di ampliamento, non quella della materiale esecuzione dei lavori né quella dell’approvazione del progetto esecutivo finale da parte della giunta. L’istruttoria ha dimostrato che il progetto generale di ampliamento era stato approvato dal consiglio comunale già negli anni 1981-1983, mentre il fabbricato era stato ultimato nel 2001. Pertanto, non ricorrevano i presupposti della deroga, che richiede che l’edificio sia stato realizzato prima dell’approvazione del progetto di ampliamento. È stata inoltre ritenuta inammissibile e comunque infondata, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., la deduzione formulata in memoria secondo cui l’edificio sarebbe rimasto oltre i 100 metri dal nuovo perimetro, perché contraddittoria rispetto alle precedenti allegazioni della stessa parte e quindi integrante un novum processuale. La censura di disparità di trattamento è stata respinta perché il diniego di condono, pur implicando valutazioni tecniche, costituisce esercizio di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi; non sono quindi pertinenti i profili di eccesso di potere propri dell’attività discrezionale. L’eventuale rilascio di condoni illegittimi in casi analoghi non fonda il diritto a ottenere un identico trattamento. Le spese del giudizio d’appello sono state compensate per la peculiarità della controversia e la complessità degli accertamenti.

Norme richiamate

• art. 338 r.d. 1265/1934

  Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni: a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti; b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.

  Il comma 4 prevede una deroga al vincolo cimiteriale e può rilevare quando un edificio venga incluso nella fascia di rispetto per effetto dell’ampliamento del cimitero. È decisiva l’approvazione consiliare del progetto generale di ampliamento, previo parere favorevole dell’ASL, non la successiva esecuzione materiale dei lavori o l’approvazione del progetto esecutivo.

• art. 338, commi 5 e 7, r.d. 1265/1934

  Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienicosanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto.

  La sentenza richiama ulteriori ipotesi di deroga al vincolo cimiteriale, precisando che quella del comma 7 non rileva nel caso concreto.

• art. 33 l. 47/1985

  È richiamato dal Comune quale fondamento dell’insuscettibilità al condono delle opere ricadenti in una fascia di rispetto cimiteriale integrante vincolo di inedificabilità assoluta.

• d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Disciplina il cosiddetto terzo condono edilizio, nell’ambito del quale è stata presentata l’istanza respinta dal Comune.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta in appello la proposizione di nuove deduzioni fattuali; la nuova allegazione sulla distanza dell’edificio dal perimetro cimiteriale è stata ritenuta inammissibile perché non coerente con le precedenti allegazioni.

• art. 64, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di disporre l’istruttoria, onerando il Comune di fornire chiarimenti e documenti sull’ampliamento cimiteriale.

Massime di principio

• Il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 è un vincolo legale di inedificabilità assoluta, direttamente derivante dalla legge e operante indipendentemente dal suo recepimento cartografico nello strumento urbanistico.
• Quando un edificio viene a ricadere nella fascia di rispetto cimiteriale a seguito dell’ampliamento del cimitero, la deroga prevista dall’art. 338, comma 4, del r.d. n. 1265/1934 può operare soltanto se l’edificio era già stato realizzato prima dell’approvazione consiliare del progetto generale di ampliamento, previo parere favorevole dell’ASL e in presenza delle ulteriori condizioni normative.
• Ai fini della deroga al vincolo cimiteriale conseguente all’ampliamento, il momento rilevante è l’approvazione da parte del consiglio comunale del progetto generale di ampliamento, non la successiva esecuzione materiale dei lavori né l’approvazione del progetto esecutivo finale da parte della giunta.
• La sopravvenienza della materiale inclusione di un edificio nella fascia di rispetto per effetto dell’ampliamento del cimitero non equivale alla sopravvenienza del vincolo giuridico, quando quest’ultimo era già sorto prima della realizzazione dell’edificio.
• Il diniego di condono edilizio, una volta verificata la sussistenza di un vincolo legale ostativo, costituisce esercizio di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi; pertanto, l’eventuale rilascio di condoni illegittimi in casi analoghi non attribuisce al privato il diritto alla parità di trattamento né consente di invocare utilmente la disparità di trattamento quale figura di eccesso di potere.
• In appello è inammissibile, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., una nuova allegazione fattuale sulla localizzazione dell’opera quando essa non sia stata dedotta nei precedenti gradi e risulti inoltre contraddittoria rispetto alle originarie affermazioni della stessa parte.

Come è indicizzato