Sentenza n. 5906/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Estar aveva istituito, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di medicinali, un lotto destinato a gestire vicende non predeterminabili durante l’esecuzione delle forniture. Il lotto prevedeva la partecipazione degli operatori mediante un’offerta simbolica di un euro, senza predeterminazione dell’oggetto e dell’importo, e consentiva acquisti per carenze del fornitore aggiudicatario, esigenze di continuità terapeutica, farmaci ulteriori o con dosaggi diversi ricompresi nel medesimo ATC fino al terzo livello, uso off-label, nonché farmaci innovativi o ad alto costo. Il TAR aveva ritenuto il meccanismo illegittimo perché configurava un accordo quadro multifornitore privo di stima del fabbisogno, con oggetto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo, idoneo a distorcere la concorrenza. Con il primo motivo d’appello Estar ha sostenuto che l’indeterminabilità dei quantitativi fosse connaturata alle esigenze imprevedibili cui il lotto doveva far fronte e che il principio del risultato consentisse di assicurare tempestività ed efficienza, attingendo a una graduatoria già formata. Con il secondo motivo ha contestato che il lotto producesse affidamenti intuitu personae o diretti, sostenendo che gli operatori fossero comunque selezionati nell’ambito di una procedura pubblica e qualificati attraverso il lotto variazioni.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato l’annullamento degli atti di gara limitatamente al lotto n. 2595. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché il lotto configurava un accordo quadro multifornitore al quale gli operatori aderivano mediante un’offerta simbolica uniforme, senza predeterminazione del fabbisogno e dell’importo, né riapertura del confronto competitivo. L’art. 59 del d.lgs. 36/2023 richiede invece una ricognizione dei fabbisogni e l’indicazione del valore stimato dell’intera operazione contrattuale, vietando l’uso dell’accordo quadro per ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Il principio del risultato non può legittimare un modello atipico contrario ai principi di legalità e concorrenza, poiché opera quale criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa entro tali limiti e non prevale sulla par condicio e sull’autovincolo derivante dalla lex specialis. Anche il secondo motivo è stato respinto. La mera partecipazione al lotto variazioni non determinava un confronto concorrenziale effettivo e la qualificazione così ottenuta non legittimava richieste relative a farmaci diversi da quelli oggetto dei lotti aggiudicati. La possibilità di acquistare ulteriori specialità, diversi dosaggi, farmaci innovativi o ad alto costo e medicinali per uso off-label eccedeva l’esecuzione di un accordo quadro e si traduceva in affidamenti diretti privi di adeguata procedura competitiva. In particolare, l’amministrazione avrebbe potuto acquistare prodotti di operatori che non avevano partecipato al lotto specifico o addirittura ad alcun altro lotto, sottraendo quote di mercato agli aggiudicatari senza confronto concorrenziale. Le spese sono state poste a carico di Estar, liquidate in euro 5.000 in favore dell’impresa farmaceutica e in euro 5.000 in favore di Farmindustria, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 32 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa del sistema dinamico di acquisizione istituito per la fornitura di specialità medicinali.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale. In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

  La legittima conclusione di un accordo quadro presuppone la ricognizione dei fabbisogni e l’indicazione del valore stimato dell’intera operazione; l’istituto non può essere utilizzato per creare un elenco indeterminato di fornitori o per effettuare affidamenti privi di confronto concorrenziale.

• art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impone di perseguire tempestività e miglior rapporto qualità/prezzo, ma deve essere applicato nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e par condicio e non può legittimare modelli contrattuali atipici contrari alla disciplina degli accordi quadro.

• art. 18, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  I principi di parità di trattamento e trasparenza sostengono la necessità di una programmazione della domanda pubblica e di procedure idonee a garantire un effettivo confronto concorrenziale.

Massime di principio

• L’accordo quadro può essere legittimamente utilizzato solo previa ricognizione dei fabbisogni e con indicazione del valore stimato dell’intera operazione contrattuale; un accordo quadro privo di oggetto e importo determinabili, fondato su una mera adesione con offerta simbolica, è contrario all’art. 59, comma 1, del d.lgs. 36/2023.
• La qualificazione o la mera partecipazione di un operatore a un lotto non sostituisce il confronto concorrenziale necessario per l’affidamento di forniture ulteriori o diverse da quelle oggetto della procedura selettiva.
• Non è consentito utilizzare un accordo quadro per acquistare prodotti diversi da quelli oggetto dei lotti aggiudicati, anche se ricompresi nel medesimo livello ATC o caratterizzati da diverso dosaggio, quando tali acquisti non costituiscano esecuzione del contratto originariamente posto a gara ma un nuovo affidamento privo di gara.
• Il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 è un criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa e deve rispettare legalità, trasparenza, concorrenza e par condicio; non può legittimare la creazione di modelli contrattuali atipici contrari alla disciplina legislativa.
• L’acquisto di forniture da operatori che non hanno partecipato al lotto relativo al prodotto aggiudicato, o che hanno partecipato soltanto a un lotto generico privo di confronto competitivo, costituisce affidamento diretto illegittimo se non sorretto da una specifica procedura concorrenziale.
• La mera conformità di un affidamento alle previsioni della lex specialis non ne esclude l’illegittimità quando sia la stessa lex specialis a violare i principi e i limiti normativi dell’evidenza pubblica.

Come è indicizzato