Sentenza n. 10379/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del lotto 15 e la conseguente aggiudicazione alla concorrente seconda classificata, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, il subentro o, in subordine, il risarcimento del danno. Ha dedotto: 1) violazione delle garanzie partecipative per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela; 2) difetto e contraddittorietà della motivazione, difetto di istruttoria e violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, poiché non sarebbe stato chiarito perché il prodotto offerto, contenente glucosio monoidrato anziché anidro, fosse non conforme alla lex specialis, né sarebbero state esplicitate le ragioni di interesse pubblico dell’annullamento; ha inoltre sostenuto l’equivalenza tra glucosio monoidrato e glucosio anidro; 3) violazione della segretezza delle offerte, imparzialità, trasparenza e non discriminazione, perché la Commissione avrebbe riesaminato le offerte dopo che il loro contenuto economico non era più segreto, determinando una commistione tra valutazione tecnica ed economica. La controinteressata aveva eccepito l’irricevibilità o l’inammissibilità delle censure riferite alla lex specialis e a un chiarimento della stazione appaltante, non tempestivamente impugnati.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata all’esito della camera di consiglio, ai sensi degli artt. 60 e 120, comma 5, c.p.a. Ha respinto le eccezioni preliminari della controinteressata: non poteva valutarsi la tempestività di un’impugnazione della lex specialis mai proposta e la ricorrente non aveva dedotto l’illegittimità della lex specialis, ma ne aveva sostenuto la corretta applicazione. Nel merito, ha ritenuto infondato il motivo relativo alla motivazione dell’autotutela. La non conformità non era stata ravvisata nella mera presenza di glucosio monoidrato, ma nella quantità di glucosio effettivamente disponibile, depurata dall’acqua presente nel composto. Applicando la tolleranza del -5% alla soglia di 150 grammi, il minimo richiesto era pari a 142,5 grammi di glucosio anidro; per raggiungere tale valore sarebbero occorsi almeno 156,75 grammi di glucosio monoidrato, mentre il prodotto offerto ne conteneva soltanto 130 grammi di glucosio effettivo. L’offerta era quindi priva di un requisito tecnico minimo e doveva essere esclusa. Non era necessaria una motivazione autonoma sull’interesse pubblico, poiché l’erronea selezione di un’offerta priva di un requisito minimo della lex specialis determina intrinsecamente la lesione dell’interesse pubblico perseguito dalla gara. È stato respinto anche il motivo relativo alla segretezza delle offerte: il riesame non aveva comportato una nuova valutazione tecnico-discrezionale, ma il mero accertamento vincolato e oggettivo dell’assenza di un requisito minimo. Il motivo sulla mancata comunicazione di avvio è stato respinto ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 241/1990, poiché l’Amministrazione aveva dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna della ricorrente al pagamento di 4.000 euro in favore dell’ASL Viterbo e di ulteriori 4.000 euro in favore della controinteressata, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione è giustificato dall’esigenza di rimuovere la selezione di un’offerta priva di un requisito tecnico minimo; in tale ipotesi la lesione dell’interesse pubblico perseguito dalla gara è intrinseca e non richiede una motivazione ulteriore distinta.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  L’omessa comunicazione di avvio non comporta l’annullamento quando l’Amministrazione dimostri che, essendo l’offerta oggettivamente priva di un requisito minimo, la partecipazione procedimentale non avrebbe potuto modificare l’esito.

• artt. 71-108 d.lgs. 36/2023

  Sono richiamati quali disposizioni disciplinanti la procedura aperta aggregata oggetto della controversia.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi dell’attività amministrativa e della gara, senza una specifica interpretazione autonoma nella decisione.

• art. 15 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente con riguardo ai principi di imparzialità, trasparenza e segretezza delle offerte; il TAR esclude la violazione perché il riesame ha riguardato un accertamento tecnico vincolato.

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione del giudizio con sentenza semplificata all’esito della camera di consiglio cautelare, quando il contraddittorio e l’istruttoria siano completi e non sussistano esigenze difensive ostative.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  Nel rito appalti il giudizio è di norma definito all’esito dell’udienza cautelare, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ove ciò sia compatibile con le esigenze di difesa e ricorrano i relativi presupposti.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prescrive un requisito tecnico minimo, l’offerta che non lo possiede deve essere esclusa; l’Amministrazione può annullare d’ufficio la precedente aggiudicazione anche in autotutela, poiché la selezione di un’offerta non conforme lede intrinsecamente l’interesse pubblico perseguito dalla gara.
• La verifica dell’equivalenza funzionale di un prodotto deve considerare la componente effettivamente disponibile del principio attivo o della prestazione richiesta, senza computare elementi privi di utilità funzionale rispetto al parametro della lex specialis.
• Il principio di segretezza delle offerte non impedisce un riesame successivo all’apertura delle buste quando la Commissione non compie una nuova valutazione discrezionale o comparativa, ma accerta in modo oggettivo e vincolato la mancanza di un requisito tecnico minimo.
• L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela non determina l’annullamento del provvedimento quando l’Amministrazione dimostri che, alla luce dell’oggettiva non conformità dell’offerta, il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso.
• Nel giudizio sull’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione, la motivazione sull’interesse pubblico può ritenersi sufficiente quando l’autotutela è diretta a rimuovere l’individuazione di un’offerta priva di un requisito tecnico minimo stabilito dalla lex specialis.

Come è indicizzato