Sentenza n. 302/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con due ricorsi riuniti, la lettera di invito, i capitolati, l’Allegato 6, gli schemi contrattuali, il chiarimento della stazione appaltante e gli ulteriori atti relativi ai lotti 486 e 487 dell’appalto specifico per la fornitura di farmaci ospedalieri. I lotti riguardavano immunoglobulina umana normale in soluzione iniettabile sottocutanea, rispettivamente in confezioni da 10 ml e 20 ml, ma prescrivevano la siringa preriempita. La ricorrente, commercializzatrice di un farmaco avente, secondo la prospettazione dedotta, il medesimo principio attivo, concentrazione, forma farmaceutica, via di somministrazione, classificazione ATC, classe di rimborsabilità ed efficacia terapeutica del prodotto della controinteressata, sosteneva che la siringa preriempita fosse una mera caratteristica della confezione e non una specifica tecnica essenziale. Ha dedotto: violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del d.lgs. n. 36/2023 e delle disposizioni dei capitolati, illegittimità dei chiarimenti modificativi della lex specialis e violazione della gerarchia dei documenti di gara; illegittimità del bando-fotografia, dell’indebito frazionamento dei lotti e dell’affidamento diretto, con violazione degli artt. 14, 58, 76 e 79 del d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 3 dell’Allegato I.1 e dei principi generali del Codice; violazione del principio di equivalenza regolatoria, clinica e farmaceutica e insussistenza dell’infungibilità della siringa preriempita; difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento, sproporzione; illegittimità della determinazione dei fabbisogni e violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, economicità, efficacia e buon andamento. Ha inoltre chiesto l’esibizione degli atti istruttori relativi alla definizione dei prodotti e dei fabbisogni.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva e li ha respinti. Ha rilevato che l’Allegato 6 distingueva il lotto 194, relativo alla confezione in fiala, dai lotti 486 e 487, per i quali era espressamente richiesta la siringa preriempita, mentre per tutti i lotti era indicata la forma farmaceutica della soluzione iniettabile. Pur riconoscendo che la distinzione tra fiala e siringa preriempita attiene alla confezione e non propriamente all’unità di misura, il giudice ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante, motivata dall’esigenza assistenziale di destinare i prodotti a pazienti fragili, con fragilità manuale o tenuti all’autogestione del piano terapeutico. La siringa preriempita è stata ritenuta funzionale a una più agevole autosomministrazione e quindi caratteristica tecnica non fungibile rispetto ad altre confezioni. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, fondato sull’art. 79 e sull’Allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023, favorisce la concorrenza ma non consente di offrire un prodotto difforme dalle prescrizioni di gara quando la caratteristica richiesta incide sulle esigenze funzionali perseguite; in tal caso l’offerta diversa integrerebbe un aliud pro alio. La lex specialis vincola inoltre sia gli operatori sia la stazione appaltante e non può essere modificata o disapplicata in sede applicativa, neppure mediante chiarimenti, salvo l’eventuale autotutela. Nel caso concreto, il chiarimento non ha modificato la lex specialis, perché la prescrizione della siringa preriempita era già contenuta nell’Allegato 6. Il TAR ha escluso il bando-fotografia, poiché la specifica tecnica era giustificata da una concreta esigenza assistenziale; ha escluso anche l’indebito frazionamento dei lotti, in quanto i lotti avevano destinatari diversi. Ha ritenuto non carente l’istruttoria, considerando plausibile che alcuni pazienti dovessero autosomministrarsi il farmaco, e ha reputato meramente esplorativa la richiesta istruttoria della ricorrente. Ha escluso difetto di motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, travisamento e violazione dei principi di proporzionalità, economicità, efficacia e buon andamento. Le spese sono state compensate per la particolarità e novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione, tramite il rinvio all’Allegato II.5, fonda il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, volto a evitare ostacoli ingiustificati alla concorrenza, senza consentire la presentazione di un prodotto difforme dalle caratteristiche richieste quando queste siano funzionalmente rilevanti.

• Allegato II.5 d.lgs. n. 36/2023

  Prevede il fondamento del principio di equivalenza delle specifiche tecniche, consentendo all’offerente di dimostrare con mezzi appropriati l’equivalenza della soluzione proposta, nei limiti individuati dal giudice.

• art. 82 d.lgs. n. 36/2023

  In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di gara, prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

  Il TAR ha escluso la violazione perché non ha ravvisato contrasti tra lettera di invito, capitolato d’oneri e capitolato tecnico; la specifica della siringa preriempita risultava dall’Allegato 6, richiamato dal capitolato tecnico.

• art. 63 c.p.a.

  La richiesta istruttoria della ricorrente è stata ritenuta meramente esplorativa e quindi non accolta.

• art. 14 d.lgs. n. 36/2023

  La norma è stata richiamata tra quelle che la ricorrente assumeva violate, ma il TAR ne ha escluso la violazione nel quadro della legittimità della struttura dei lotti e delle specifiche tecniche.

• art. 58 d.lgs. n. 36/2023

  La norma è stata richiamata tra quelle relative all’articolazione della gara; il TAR ha escluso che la differenziazione dei lotti costituisse un indebito frazionamento.

• art. 76 d.lgs. n. 36/2023

  La norma è stata richiamata dalla ricorrente, ma il TAR ha ritenuto legittima la specifica tecnica prescritta in relazione alle esigenze assistenziali.

• art. 3 Allegato I.1 d.lgs. n. 36/2023

  La norma è stata richiamata tra quelle relative alla definizione e articolazione dell’oggetto dell’appalto; non è stata ravvisata alcuna violazione.

• artt. 1, 2, 3 e 4 d.lgs. n. 36/2023

  I principi generali del Codice non impediscono alla stazione appaltante di fissare specifiche tecniche puntuali quando siano giustificate da concrete esigenze dell’amministrazione e dell’utenza.

• art. 97 Cost.

  Il TAR ha escluso la violazione del principio di buon andamento, ritenendo ragionevole la determinazione dei fabbisogni in relazione a pazienti destinatari di farmaci da autosomministrare.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche consente di offrire soluzioni funzionalmente equivalenti solo quando la caratteristica prescritta non sia essenziale ai fini dell’ammissione e non incida sulle esigenze funzionali perseguite dalla stazione appaltante; non consente invece di offrire un prodotto difforme, configurabile come aliud pro alio.
• La richiesta di una specifica confezione farmaceutica, quale la siringa preriempita, è legittima quando la stazione appaltante dimostri che essa risponde a una concreta esigenza assistenziale, come la facilitazione dell’autosomministrazione da parte di pazienti fragili o inesperti.
• Una specifica tecnica che restringa la platea dei concorrenti non integra necessariamente un bando-fotografia: la restrizione è legittima se è proporzionata a esigenze funzionali concrete e adeguatamente esplicitate, anche quando il prodotto richiesto sia commercializzato da un numero limitato di operatori.
• La lex specialis vincola sia gli operatori economici sia la stazione appaltante; una volta definite le specifiche tecniche, esse non possono essere modificate o disapplicate in sede applicativa, neppure mediante chiarimenti, salvo l’esercizio dell’autotutela. Un chiarimento che si limiti a confermare una prescrizione già contenuta negli atti di gara non è modificativo della lex specialis.
• La differenziazione di lotti relativi al medesimo principio attivo non costituisce indebito frazionamento quando i lotti rispondano a esigenze assistenziali diverse e siano destinati a categorie o modalità d’uso differenti.
• La richiesta di acquisire atti istruttori non può essere accolta quando abbia carattere meramente esplorativo e non sia collegata a elementi concreti idonei a mettere in discussione la legittimità dell’azione amministrativa.

Come è indicizzato